Sentencia Social Nº 584/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 433/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000135

N.I.G. CGPJ48.020.42.1-2012/0000135

SENTENCIA Nº: 584/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/ad Iltmos/as Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 13/12, seguidos a instancia de la Mutua recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, ELECNOR S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., PINTURAS PRIETO S.A., y Dª Sonsoles , sobre Responsabilidad en el pago de prestaciones de la Seguridad Social (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El trabajador Eleuterio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1948, estuvo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 .

2).- El trabajador falleció en fecha de 29 de octubre de 2011. El fallecido estaba casado con Sonsoles .

3).- El trabajador prestó servicios en las siguientes empresas y períodos:

- Elecnor desde 1968 a 1970.

- Pinturas Prieto SA desde 1975 a 1985.

- Astilleros Españoles SA desde octubre de 1988 a septiembre de 1997.

- Construcciones Navales SA desde octubre de 1997 hasta marzo de 2005, fecha en que pasó a la situación de prejubilación.

4).- La empresa Astilleros Navales SA tuvo concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mutua Vizcaya Industrial, hoy Mutualia, desde el 1 de agosto de 1990 al 31 de diciembre de 1992.

Hasta el 31 de julio de 1990 la citada empresa tuvo concertadas las contingencias profesionales con el INSS.

Posteriormente la empresa pasó a ser cubierta por Mutua Muprespa desde enero de 1993.

La empresa Izar Construcciones Navales SA tuvo concertadas las contingencias profesionales con Mutualia a partir del 1 de octubre de 1999. Actualmente la empresa está en situación de baja en al seguridad Social por carecer de trabajadores desde el 30 de noviembre de 2006.

Anteriormente entre 1993 y septiembre de 1997 la empresa tuvo concertadas las contingencias profesionales con MUPRESPA.

Entre 1997 y 1999 la empresa tuvo concertadas las contingencias profesionales con Fremap.

5).- La empresa Pinturas Prieto SA era una empresa auxiliar del sector naval; el trabajador fallecido desarrollaba en tal empresa labores preparatorias de limpieza en zonas de trabajo en el interior de los buques para posteriormente realizar el acabado o pintura de dichas superficies. Para ello había que mover instalaciones con componentes de amianto utilizado para forrar tubos, calderas, tanques etc.; se utilizaban para ello herramientas manuales como rasquetas, cepillos y mangueras de aire.

En la empresa Izar Construcciones Navales SA el trabajador fallecido desarrolló labores de transportista en el interior de las instalaciones; transportando material dentro de la factoría; conduciendo una carretilla o una fenwich; el trabajador transportaba diversos materiales desde el almacén a los diferentes departamentos y a los buques. El fallecido transportaba diferentes tipos de materiales entre ellos mantas de amianto, que manipulaba manualmente.

6).-En abril de 2011 el trabajador Eleuterio fue diagnosticado de mesotelioma pleural.

7).- Por resolución administrativa del INSS de 13 de octubre de 2011 el trabajador fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, con una base reguladora mensual de 2.209,47 euros y efectos económicos al 8 de junio de 2011. Por el INSS se dicta resolución administrativa declarando responsable de tal prestación a Mutualia.

8).- Por resolución administrativa de noviembre de 2011 se reconocen prestaciones derivadas de enfermedad profesional a cargo de Mutualia a los beneficiarios del causante fallecido, esto es pensión de viudedad, indemnización a tanto alzado y subsidio de defunción.

Frente a dichas resoluciones se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando íntegramente las demandas presentadas por Mutualia frente a INSS, TGSS, Mutua Fremap, Mutua La Fraternidad Muprespa, Izar Construcciones Navales SA, Pinturas Prieto SA, Elecnor SA y Sonsoles , debo declarar y declaro que de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y de muerte y supervivencia reconocidas por la contingencia de enfermedad profesional es responsable Mutualia, confirmando íntegramente las resoluciones administrativas impugnadas y absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la representación letrada de la Mutua demandante y de la empresa Izar Construcciones Navales SAL, recursos de suplicación separados, a los que se opusieron la beneficiaria de la prestación y la entidad gestora codemandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de marzo de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 11 de marzo de 2013 se señaló para deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 19 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que se plantea en los recursos de suplicación sometidos a la consideración de la Sala consiste en determinar el sujeto responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta que por la contingencia de enfermedad profesional le fue reconocida a D. Eleuterio mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de octubre de 2011, fecha en que se encontraba disfrutando una ayuda previa a la jubilación ordinaria, y, derivadamente, de las prestaciones por muerte y supervivencia causadas a su fallecimiento, acaecido el 29 de ese mismo mes y año, como consecuencia del mesotelioma pleural desarrollado por su exposición laboral al amianto.

La sentencia de instancia considera probado que el causante, en el desempeño de su actividad profesional como transportista ('rectius' conductor de transportes desde el almacén a los diques, o carretillero) por cuenta de Izar Construcciones Navales S.A., última empresa para la que prestó servicios (en el astillero de Sestao) hasta el año 2005, con una antigüedad de octubre de 1987 (dicha mercantil absorbió a Astilleros Españoles SA), transportó mantas de amianto carentes de protección, y dictamina que la responsabilidad en el abono de las prestaciones litigiosas ha de atribuirse a la entidad colaboradora que cubría las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existió riesgo de exposición a esa sustancia, confirmando así la decisión adoptada en la vía administrativa.

Contra dicho pronunciamiento se alzan en suplicación la Mutua demandante y la empresa Izar, alegando en apoyo de su pretensión revocatoria, diferentes motivos de impugnación.

Por razones de método analizaremos, con carácter prioritario, los dirigidos a la reforma del apartado histórico de la sentencia impugnada, así como el formulado por la mercantil recurrente para denunciar la infracción de las normas relativas a la valoración de prueba testifical, para, una vez fijada la premisa definitiva de la que se ha de partir para la aplicación del derecho, abordar el estudio de los orientados a la censura jurídica de fondo.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden señalado, el representante procesal de Mutualia, en el motivo que encabeza su recurso, solicita la rectificación del párrafo segundo del apartado quinto de la relación de probanzas, de manera que se suprima la afirmación que en él figura en el sentido de que 'el fallecido transportaba diversos tipos de materiales entre ellos mantas de amianto que manipulaba manualmente', y se sustituya por el texto alternativo que ofrece, expresivo de que a partir de 1982, los buques construidos por Izar estaban libres de amianto. Similar petición formula la mercantil recurrente en los motivos segundo y tercero de su recurso, al objeto de que del susodicho párrafo se elimine la referencia a las mantas de amianto, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que en su lugar se indique que Izar 'empezó a sustituir el amianto que hasta entonces se empleaba como material aislante en tuberías y mamparos por otros materiales, estando libres de amianto los buques construidos a partir de 1982'.

Estas propuestas no merecen favorable acogida por las razones siguientes:

1ª) La juzgadora 'a quo' explica en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que la convicción relativa al transporte de las mantas de amianto se basa en el testimonio proporcionado por tres compañeros de trabajo del fallecido, cuyas declaraciones analiza de manera particularizada, exhaustiva y razonada digna de encomio. La Magistrada les ha concedido credibilidad en orden a considerar acreditado el dato indicado, en términos que no pueden tacharse en modo alguno de arbitrarios, ilógicos o contrarios al razonamiento humano, sino ajustados a las cánones de la sana crítica que como módulo valorativo establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la pluralidad, concordancia y contenido de aquellos, conclusión que no resulta desvirtuada por las alegaciones vertidas por la empresa codemandada, que lo que pretende es que este Tribunal se convierta en órgano de instancia y proceda a una nueva valoración de la prueba testifical conforme a sus particulares intereses.

2ª) El elemento probatorio que sustenta la adición propuesta es la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, desprovista de cualquier valor revisor, pues expresa el resultado de valoración de la prueba que tuvo lugar en ese proceso, pero no puede alterar la realizada en éste ni vincular al Tribunal de suplicación ( sentencias de 27 de abril y 5 de julio de 1990, RJ 3504 y 6059, y 11 de diciembre de 2003, RJ 3577, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), máxime si se tiene en cuenta que la convicción alcanzada en la referida resolución se fundó en el certificado emitido por la propia empresa Izar, al que la juzgadora de instancia ha negado fuerza probatoria con sólidos argumentos. Por otra parte, el hecho de que el amianto no se utilizase en la construcción de nuevo barcos no significa que no se empleara para la reparación de los construidos antes de esa fecha.

TERCERO.-En el segundo motivo de revisión fáctica que formula, la Mutua accionante solicita la ampliación del hecho probado quinto con un nuevo párrafo en el que se recojan las conclusiones establecidas por la Inspección de Trabajo en su informe de fecha 22 de agosto de 2011, relativas a la alta probabilidad de que el asegurado, durante el período comprendido entre 1975 y 1985, en el que prestó servicios para la empresa auxiliar naval Pinturas Prieto, S.A., estuviese en contacto con el amianto en el desarrollo de las tareas de limpieza, sin que pueda descartarse la posibilidad de exposición a esa sustancia en Elecnor, donde trabajó desde 1968 a 1969, y siendo poco probable que lo estuviera de manera relevante durante el período en que trabajó como transportista a partir de 1988.

Esta pretensión decae en virtud de una triple consideración. En primer lugar, el texto propuesto no incluye circunstancias de hecho, sino juicios de valor impropios de figurar en el apartado histórico de la sentencia. En segundo término, el elemento probatorio invocado carece de idoneidad para modificar dicho relato, pues no aporta hechos constatados de forma personal y directa por la funcionaria que lo suscribe, sino meras conclusiones a tener en cuenta por el órgano de instancia dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada en juicio. Por último, dicho Informe concede poca verosimilitud a la manifestación del trabajador afectado en el sentido de que transportaba planchas de amianto desde los talleres a los muelles, consideración de la que la juzgadora se ha apartado fundadamente en base al testimonio prestado por tres compañeros de trabajo.

CUARTO.- El último cambio factual que proponen, al alimón, ambas recurrentes, consiste en dejar constancia en el hecho probado numerado como quinto que la empresa Pinturas Prieto S.A. tuvo concertadas las contingencias profesionales con la Mutualidad Siderometalúrgica, a lo que se ha de acceder pues así se desprende de la documentación alegada y lo ha reconocido el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

QUINTO.¿Adentrándonos ya en el primer motivo de censura jurídica articulado por Mutualia, lo que a su través se denuncia es la infracción del artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad , en relación con los artículos 68.3.a , 87.3 , 137.1.c ), 200 y 201 de ese mismo Cuerpo legal , en conexión a su vez con el artículo 15 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, los artículos 30 y 31 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, y el artículo 61.2 de la 1993/1995, de 7 de diciembre, y con la doctrina unificada que se cita.

El discurso argumental de la entidad recurrente, se centra en la consideración de que la exposición al amianto se produjo muchos años antes del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente absoluta, y de que entrase en vigor la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, en un momento en el que las Mutuas no asumían el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por enfermedad profesional en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, que correspondía al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma, a lo que se añade que el trabajador, al tiempo del hecho causante, no se encontraba en activo.

La cuestión que se suscita, ha sido resuelta recientemente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2013 (Rec. 1152/12 ), bajo el criterio de que la responsabilidad en el pago de la prestación incumbe a la entidad con la que estuviera asegurado el riesgo en la época de generarse la enfermedad profesional, aun cuando su detección y manifestación con alcance incapacitante se produzcan en una fecha muy posterior, lo que se traduce en que la responsabilidad atribuida a las Mutuas tras la entrada en vigor de la Ley 51/2007, no les es exigible respecto de prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional declaradas con posterioridad al 1 de enero de 2008, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que la cobertura de esa situación correspondía en exclusiva al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a estimar el recurso y la demanda presentados por Mutualia, pues aunque tanto el diagnóstico del mesotelioma como el hecho causante de la incapacidad permanente se produjeron en el año 2011, el causante contrajo la enfermedad antes del año 2005 en que cesó en Construcciones Izar.

El signo del presente motivo hace innecesario pronunciarse sobre el último motivo del recurso articulado por Mutualia - al que se adhirió la empresa codemandada-, para el supuesto de que no fuese estimado el precedente, motivo que en todo caso no habría merecido favorable acogida pues parte del éxito de la revisión fáctica.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso formulado por la Mutua demandante y, por ende, al menos en parte, en cuanto a la exoneración de responsabilidad de Mutualia, del interpuesto por la empresa codemandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución de los depósitos que se vieron obligadas a efectuar, así como que no haya lugar a imponerles las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutualia y, en parte, el promovido por Izar Construcciones Navales S.A.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 17 de septiembre de 2012 , en el sentido de estimar las demandas acumuladas formuladas por Mutualia y declarar que la entidad responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida a D. Eleuterio y de las prestaciones de muerte y supervivencia causadas por el mismo es el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, a las que condenamos a estar y pasar por esa declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0433-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0433-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.