Sentencia Social Nº 584/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 252/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

R. S. 252/16 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0038766

Procedimiento Recurso de Suplicación 252/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Despidos / Ceses en general 852/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 584

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 252/2016, formalizado por el LETRADO D. JAVIER DE ANDRES MARTINEZ en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 852/2014, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente a ASOCIACION ESPAÑOLA DE NORMALIZACION Y CERTIFICACION, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1. DON Jose Miguel ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN (AENOR) con una antigüedad de 13 de marzo de 2013, una categoría profesional de gerente de seguridad laboral y un salario bruto anual de 61.315 euros (no debatido).

2. El demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa en la calle Génova 6 de Madrid (no debatido).

3. El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, ni consta que lo haya hecho con anterioridad (no debatido).

4. El demandante es padre de un hijo nacido el NUM000 de 2014 (folio 405, cuya falsedad no se ha alegado).

5. El 1 de julio de 2014 el demandante solicitó a la empresa el disfrute del permiso de paternidad (no debatido).

6. En el año 2014 las actividades de formación de la empresa demandada supusieron una facturación aproximada de 2 millones de euros de un total de unos 54 millones (interrogatorio de la empresa).

7. En la empresa demandada rige el código ético que figura a los folios 426 y siguientes, que se da por reproducido, y que era conocido por el demandante (se desprende del de los folios indicados, así como del interrogatorio del actor).

8. El demandante estaba contratado por tiempo indefinido y a jornada completa. En su contrato de trabajo del actor no se estableció un pacto de no competencia (folios 418 y siguientes).

9. El puesto de trabajo del demandante tenía el contenido funcional que es de ver en el documento obrante a los folios 421 y 422 de los autos, que se da por reproducido.

10. El demandante ha impartido en AENOR los cursos que obran a los folios 556 y siguientes, que se dan por reproducidos.

11. El demandante ha recibido, sufragados por la empresa demandada, los cursos de formación que obran en el folio 446, que se da por reproducido. El 1 de septiembre de 2014 el actor y la empresa demandada suscribieron un acuerdo por cual la empresa financiaba al demandante el coste de un 'MBA Executive' en el Instituto de Empresa en el curso 2008, por un importe de 40.100 euros. De dicha suma 32.000 euros deberían ser reintegrados por el demandante y los restantes 8.000 euros tendrían el concepto de subvención al demandante, que se comprometía a permanecer en la empresa durante un mínimo de dos años (folios 446, 461 y 462).

12. Seyfti & Heltz SL comenzó sus operaciones el 19 de marzo de 2013. Su objeto social es el detallado al folio 538, que se da por reproducido. Dicha sociedad fue constituida por la esposa del demandante, con el que está casada en régimen de gananciales, y por un tercero, siendo ambos socios titulares del 50 % del capital social. En el momento de constitución de la sociedad se designó administradora única a la misma a la esposa del demandante, doña Matilde . Desde el 4 de febrero de 2014 el demandante es administrador de Seyfti & Heltz SL (folios 537 y siguientes).

13. Seyfti & Heltz SL gestiona las páginas de internet www.prevencionar.com y www.e-saludable.com. El 12 de junio de 2014 la primera de ellas tenía el contenido que obra en el documento nº 29 de la empresa, que se da por reproducido en cuanto a ello. En esa página se ofertan los siguientes cursos, todos ellos de pago: 'Seguridad en Máquinas. Evaluación de riesgos y sistemas de seguridad', 'Cómo preparar una auditoría de certificación OHSAS', 'Seguridad vial: ¿Cómo implantar un sistema de gestión conforme a ISO 39001?', 'Gestión de emergencias bajo criterios ISO 22320' y 'Responsabilidades en el ámbito de la prevención de riesgos laborales'. (Folios 486 y siguientes).

14. La web 'prevencionar' era conocida desde varios años atrás por varios trabajadores de la empresa demandada (resulta de la testifical).

15. El 24 de junio de 2014 la página de internet www.e-saludable.com tenía el contenido que se detalla en los folios 511 y siguientes, que se dan por reproducidos. En esa página de internet se ha publicado también la información que obra a los folios 811 y siguientes de los autos, que se dan igualmente por reproducidos.

16. El 30 de junio de 2014 el demandante figuraba entre el equipo docente colaborador del 'Máster iberoamericano online en organizaciones saludables e innovación en la gestión de personas', que obraba en la página de internet www.grupotp-org (folios 521 y siguientes).

17. El 2 de abril de 2014 el demandante recibió el mensaje de correo electrónico que obra al folio 590, que se da por reproducido.

18. El 30 de junio de 2014 el demandante formaba parte del equipo docente del Master Propio en Seguridad Integral en Transporte, Energía y Medio Ambiente 2014-2015 de la Universidad de Málaga (folio 531).

19. En la empresa demandada existe desde 2007 un procedimiento para aquellos casos en los que a un trabajador de la misma se le requiera para realizar tareas formativas en otra organización. Con arreglo a ese procedimiento el trabajador interesado debía recabar autorización de la directora de formación (se desprende de la declaración como testigo de ésta).

20. AENOR impartió en 2013 un curso denominado 'P-08. Auditorías OHSAS 18001:2007. Metodología', con el precio y contenidos que obran en la página 87 del documento nº 33 de la empresa, que se da por reproducido.

21. En 2013 la empresa demandada impartió un curso sobre 'Gestión de empresa saludable', cuyo contenido y coste es el que obra al folio 550, que se da por reproducido.

22. En 2014 la empresa demandada impartió los siguientes cursos:

CFP-02. Gestión de los sistemas de seguridad y salud en el trabajo OHSAS 18001, con el contenido y precios que obran en la página 85 del documento nº 35 de la empresa, que se da por reproducido.

P-30: sistema de gestión de la Seguridad Vial RTS (ISO 39001) y P-0A: experto en Seguridad vial, ambos con el contenido y precios que obran en las páginas 86 y 87 del documento antes indicado, que se dan por reproducidas.

23. Aenor imparte también el curso P-35: UNE-ISO 22320. Protección y seguridad a los ciudadanos, gestión de emergencias y requisitos para la respuesta a incidentes, cuyo contenido y precio es el que obra a los folios 552 y 553, que se dan por reproducidos.

24. Aenor imparte formación online y presencial (interrogatorio del testigo don Leopoldo ).

25. Seyfti & Heltz SL tuvo en el ejercicio 2013 un importe neto de la cifra de negocios de 45.744,27 euros y unos beneficios de 10.326,94 euros. En el ejercicio 2014 su importe neto de la cifra de negocios fue de 67.850,20 euros y el resultado de beneficios por importe de 6.121,09 euros (folios 78 y siguientes, y 285 y siguientes).

26. En los ejercicios 2013 y 2014 Seyfti & Heltz SL tuvo los clientes que figuran en los listados que obran a los documentos 41.b y 42.b de la empresa, que se dan por reproducidos.

27. La empresa demandada ha tenido los clientes que obran en su documentos nº 43 y 44, que se dan por reproducidos.

28. La empresa que gira en el mercado como 'full audit' tenía en 2008 el portfolio de servicios que obra a los folios 386 y siguientes de los autos, que se da por reproducido.

29. La empresa despidió al demandante con efectos de 2 de julio de 2014 por los motivos recogidos en la comunicación escrita entregada al efecto, que obra a los folios 17 y siguientes de los autos, que se da por reproducida.

30. Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa (folio 24).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jose Miguel contra ASOCIACION ESPAÑOLA DE NORMALIZACION Y CERTIFICACION (AENOR) declaro la procedencia del despido del demandante producido el 2 de julio de 2014, declarando convalidada la extinción de su contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Jose Miguel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/09/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha calificado el despido operado de procedente sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación , convalidando la extinción del contrato y frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando quince motivos de recurso con destino a la nulidad de actuaciones , revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita la nulidad de la sentencia al haber incurrido en incongruencia omisiva, citando como vulnerados los artículos 5__h6_0218art>218 de la LEC , 97 de la LRJS Y 24 de la CE .

En esencia razona que tanto en el escrito de demanda como en el acto de la vista oral, solicitó la nulidad del despido operado al haber pedido el día anterior al despido permiso por paternidad, tal y como acreditó, no dando respuesta la sentencia impugnada a esta cuestión por lo que ha incurrido en incongruencia omisiva. Cita jurisprudencia a su juicio de aplicación al supuesto de autos.

Para la resolución del motivo debemos partir de que en el hecho tercero de la demanda indica que '...el día antes de la comunicación del despido, había solicitado formalmente por correo electrónico a mi superior solicitar del permiso de paternidad. Así se acreditará en el momento procesal oportuno. En base a lo anteriormente mencionado, el despido producido por AENOR debe calificarse de despido nulo al amparo del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores '.

La cuestión suscitada por el recurrente no puede alcanzar éxito , pues incombatido el hecho de que el día anterior al despido el recurrente remitió correo electrónico en el que solicitaba el disfrute de permiso por paternidad , al tener un hijo nacido el 22 de junio de 2014 ( HP 4º y 5º ) , la consecuencia de la posible improcedencia del despido de conformidad con el artículo 55.5.b) del ET sería la de calificación del mismo de nulo , lo que no ha sido el caso , pues el Juez de instancia lo ha calificado de procedente y dicha decisión cabe razonablemente interpretar como una desestimación tácita de la pretensión del actor, por lo que ni se la ha causado indefensión ni la sentencia adolece de incongruencia entendida esta 'como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )' .

TERCERO. Por razones de técnica procesal la Sala debe abordar en primer lugar el motivo décimo cuarto del recurso en el que al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS reitera la excepción de prescripción invocada en la instancia; considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 60.2 del ET al entender que la falta imputada ha prescrito al ser de conocimiento notorio en AENOR, desde el año 2011, que la web 'prevencionar'estaba directamente relacionada con el demandante, y desde abril de 2013 que se había constituido Seifti & Heltz.

Según STS de 15 de julio de 2003, recurso 3217/2002 , en los casos de faltas continuadas el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última pues a partir de ese último hecho es cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario, y en el caso de faltas ocultadas por el trabajador que se prevalece de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado que el plazo de seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar y el término de seis meses ha de contarse desde que cesó la ocultación.

En esencia, en la carta de despido de fecha 2 de julio de 2014 consta que el 12 de junio de 2014, la Dirección Comercial de Certificación de la empresa, durante el desarrollo de un estudio de competencia en el sector, encontró acciones formativas de similares, o en algunos casos, idénticos contenidos que la oferta de cursos que el Centro de Formación (dependiente de la Dirección de Formación) de Aenor tiene en su catálogo y que en el Registro Mercantil de Madrid se encuentra inscrita la empresa Seifti & Heltz S.L. de la que el recurrente es Administrador único desde el 4 de febrero de 2014. De lo anterior imputa al recurrente que en un principio de forma indirecta y en colaboración con su esposa, y posteriormente de forma directa, a partir del nombramiento en el cargo de Administrador único de la sociedad citada, ha llevado a cabo una actividad económica y profesional en satisfacción de un interés privado que ha entrado en competencia económica con AENOR, con incidencia en un mismo ámbito de mercado y en disputa de un mismo potencia de clientes; que las tareas asignadas en la empresa demandada entran en conflicto con las que desempeña como Administrador único de Seifti & Heñtz S.L. y como propietario de la marca registrada 'prevencionar.com'; que la actividad económica y profesional que desarrolla en Seifti & Heltz S.L. y a través de su página web www.prevencionar.com incluye la gestión de la publicidad de sus anunciantes y que entre los distintos banners publicitarios se encuentran anuncios de otras empresas que imparten formación en competencia directa con AENOR, llegando a introducir publicidad de empresas que son competencia directa de AENOR en el negocio de certificación; que ha incumplido el código ético aprobado el 13 de abril de 2013; que a través de www.e-saludable.com utiliza y explota el modelo de empresa saludable. Continúa señalando que al haberse detectado las irregularidades indicadas, el Director Comercial de Certificación, solicitó en fecha 26 de junio a la Directora de Formación, un estudio y seguimiento sobre cursos relacionados con la misma línea de negocios impartidos por la competencia y la posible participación del recurrente y que han comprobado que:

1.-Que en fecha 30 de junio de 2014, a través de la oferta de formación que se anuncia en la página web www.grupotp.org forma parte del equipo docente del Master Iberoamericano on line en Organizaciones Saludables e Innovación en la gestión de personas (curso 2013-2014 y curso 2014-2015).

2.-Que en fecha 30 de junio de 2014, a través de la oferta de formación que se anuncia en la página web www.prevencionrsc.uma.es (Universidad de Málaga), forma parte del equipo docente del Master Propio en Seguridad Integral en Transporte, Energía y Medio Ambiente 2014-2015.

3.-Que no ha informado de la participación, ni ha solicitado autorización para la práctica de ambas acciones formativas, contraviniendo el Código Ético de AENOR.

El 'dies a quo' o inicio del cómputo del plazo de prescripción es aquel desde el cual quien ostenta las competencias y facultades sancionadoras tuvo conocimiento de los hechos que se presumían irregulares y de las personas que pudieran haberlas cometido o participado en cualquier forma en las mismas. Estamos ante faltas continuadas que se producen en tanto se mantiene el comportamiento del actor de ofertar los cursos. Así desde el 4 de febrero de 2014 ostenta el cargo de Administrador único de la sociedad Seyfti & Heltz SL, que gestiona las páginas de Internet www.prevencionar.com y www.e- saludable.com

La página web 'e-saludable', se remite a la página 'prevencionar', y en esa página web que el demandante utiliza, explota el modelo de empresa saludable, sin que contase con autorización de la demandada.

El 12 de junio de 2014, en la primera de las páginas mencionadas se ofertaban cursos de pago como los de 'Seguridad en Máquinas. Evaluación de riesgos y sistemas d seguridad', 'Cómo preparar una auditoría de certificación OHSAS', 'Seguridad vial: ¿Cómo implantar un sistema de gestión conforme a ISO 39001?', 'Gestión de emergencias bajo criterios ISO 22320' y 'Responsabilidades en el ámbito de la prevención de riesgos laborales', y estos cursos son de contenido similar a los que tiene la empresa demandada.

Desde esta fecha, en que se acredita que ha llevado a cabo una actividad económica y profesional en satisfacción de un interés privado que ha entrado en competencia económica con AENOR, con incidencia en un mismo ámbito de mercado y en disputa de un mismo potencial de clientes, hasta la fecha del despido con efectos 2 de julio de 2014 no ha transcurrido el plazo de 60 días ( artículo 60.2 del ET ) desde que la empresa tuvo conocimiento de los mismos, sin que el hecho que el nombramiento de Administrador de la sociedad figure en el Registro Mercantil, cuya información es pública, implique que la empresa demandada estuviese obligada a conocer que desempeñaba ese cargo y la instrumentalización de actividad empresarial a través de Seyfti & Heltz S.L. Al no estar prescrita estas imputaciones procede desestimar el motivo.

CUARTO.-Como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ).A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Con esta finalidad revisora plantea el recurrente once motivos.

En el primero ( segundo motivo) solicita la modificación de la antigüedad que consta en el hecho probado primero , a fin de sustituirla por la de 13 de marzo de 2013 , con apoyo en la documental obrante a los folios 316 y 317 , a lo que no se opone la demandada en su escrito de impugnación . Se acoge.

En el siguiente motivo (tercero) pretende la modificación del ordinal 7º de la declaración fáctica, proponiendo la redacción correspondiente con apoyo en el documento nº 8 (folios 348 a 350), y de los folios 423 a 425 y 426 y siguientes, de los aportados por la demandada.

No se acoge pues el hecho cuya revisión pretende, en concreto el conocimiento del código deontológico que rige en la empresa demandada, ha sido extraído por el Juez de instancia de la prueba documental y del interrogatorio del actor sin que en virtud de este medio de prueba sea revisable en suplicación.

Los motivos cuarto a décimo quinto, pretenden la incorporación al relato de determinados hechos; así en el motivo cuarto pide se adicione que 'desde el año 2011, 16 trabajadores de AENOR estaban suscritos a la web 'prevencionar (folio 351)'.No se acoge al no desprenderse con la literalidad suficiente lo que se pretende.

En el motivo quinto pretende adicionar 'Desde el año 2012, el departamento de prensa de AENOR incluía noticias publicadas en la web 'prevencionar' en las que aparecía AENOR en el dossier de prensa que se elaboraba para su distribución interna. (Folios 352 a 366)'.

El motivo no puede prosperar porque en el acto de juicio la empresa no reconoció el documento nº 10 (folios 352 a 366), no pudiendo prevalecer la valoración que del mismo realiza el recurrente frente a la objetiva e imparcial del juzgador de instancia.

Los motivos sexto a noveno solicitan sendas adiciones de hechos probados , proponiendo la correspondiente redacción apoyándose en distintos correos electrónicos , que deben desestimarse pues los correos electrónicos, valorados por la Magistrado de Instancia con el resultado que no comparte el recurrente, en cuanto a su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar; así lo ha entendido la Sala entre otras en sentencia de 13 de abril de 2015 Sentencia: 235/2015 | Recurso: 705/2014 ( Sección cuarta ).

En el décimo y undécimo motivos solicita adicionar 'AENOR fue creada en 1986 como entidad privada y sin fines lucrativos. La actividad de AENOR se desarrolla en dos campos: normalización y certificación (folio 319)'que no se acoge ya que el folio 319 forma parte de un dosier de prensa que no ha sido reconocido de contrario y que carece de fehaciencia suficiente para acreditar tanto la creación de AENOR como sus campos de actuación.

Seguidamente (motivo undécimo) solicita se adicione 'Seyfti & Healtz S.L. facturó en el año 2013, por formación, la cantidad de 968 euros y en 2014 la cantidad de 1.510 euros, siendo el resto de su facturación por 'publicidad en 'prevencionar'' (folios 98 a 246)'.

No se acoge al ser intrascendente al fallo la facturación de Seyfti & Healtz SL.

El último motivo (duodécimo), no merece favorable acogida al pretenderse la introducción de un hecho negativo sin cabida en el relato fáctico.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJ se formulan los motivos décimo tercero y décimo quinto; en el motivo décimo-tercero considera infringidos los artículos 55.5.b ) y 37.4 del ET , en el entendimiento de que el despido debió declarase nulo pues la demandada procedió al despido en el día siguiente a la solicitud del recurrente del permiso de paternidad, lo que considera atentatorio a los derechos fundamentales.

En el motivo decimoquinto denuncia infracción de los artículos 54.2.d ) y 55.4) del ET , en relación con los artículos 5.a ) y 20.2 del mismo cuerpo legal , así como jurisprudencia que cita, aduciendo en esencia el previo conocimiento y tolerancia de la demandada en relación con la actividad del actor y la ausencia de gravedad y perjuicio para la empresa de las conductas imputadas invocando la aplicación de la teoría gradualista al supuesto de autos.

Los hechos esenciales para resolver la cuestión que se ventila en autos son los que siguen:

La sociedad SEYFTI & HELTZ SL gestiona las páginas de internet www.prevecionar.com y www.e-saludable.com y comenzó sus operaciones el 19 de marzo de 2013. Fue constituida por la esposa del demandante y un tercero, no siendo hasta el 4 de febrero de 2014 cuando el demandante aparece como administrador de la misma.

El 12 de junio de 2014, la página de Internet www.prevecionar.com ofertaba cursos de pago a que refiere el ordinal décimo tercero coincidentes en lo esencial con los que había impartido en el año 2013 y 2014 la demandada tal y como consta a los hechos probados 20 a 23; el 24 de junio de 2014, la página de internet www.e-saludable.com, que contenía anuncios de patrocinadores, mencionaba el modelo de empresa saludable desarrollado por la demandada.

EL actor figuraba en el equipo docente colaborador del 'Master Iberoamericano online en organizaciones saludables e innovación en la gestión de personas' así como en el master propio en seguridad integral en Transporte, Energía y Medio Ambiente 2014-2015 de la Universidad de Málaga (hechos probados 16 y 18).

En la empresa demandada existía un procedimiento para aquellos supuestos en los que a un trabajador de la empresa se le requiera para realizar tareas formativas en otra organización, debiéndose recabar la oportuna autorización de la directora de formación (HP 19).

SEXTO.- A la vista de lo expuesto y si bien en el contrato del actor no figura un pacto de no competencia , lo cierto es que el código ético obrante al folio 426 y siguientes del que tenía conocimiento el recurrente ( HP 7 ) , prevé específicamente en su apartado 7.11 la posibilidad de existencia de conflicto de intereses en relación a la coexistencia de actividades externas de los profesionales de AENOR, contemplándose tanto el supuesto de prestación de servicios laborales o profesionales por cuenta propia o ajena para sociedades o entidades distintas del Grupo, así como la realización de actividades académicas , que deben ser autorizadas de forma previa , expresa y escrita por la Dirección General de AENOR ; el recurrente no ha solicitado autorización alguna ni para la actividad docente colaboradora a que hemos hecho referencia ni para realizar la actividad en la empresa SEYFTI & HELTZ SL , que ofertaba cursos en su página www.prevecionar.com claramente coincidentes en lo esencial con los de AENOR , y aludía en la página www.e-saludable.com al modelo de empresa saludable desarrollado por la demandada, produciéndose el conflicto de intereses a que refiere el código de conducta de la demandada y del que era plenamente conocedor el recurrente, habiendo incurrido por ello en las faltas que se le imputan de trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza , contemplada en el artículo 33.3 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos sancionables con el despido de conformidad con lo establecido en el ET y 34.1.c) apartado e) de la norma convencional de aplicación.

El motivo décimo quinto se desestima y con ello el motivo décimo-tercero al haber interesado la nulidad del despido porque había solicitado permiso de paternidad pero no porque el despido fuese una represalia por la solicitud del mismo, y confirmado la procedencia del despido. Lo expuesto lleva a desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de, D. Jose Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha nueve de diciembre de dos mil quince , en los autos 852/2014, por despido, seguidos a instancia del recurrente, contra la ASOCIACION ESPAÑOLA DE NORMALIZACION Y CERTIFICACION (AENOR), confirmando dicha sentencia en su integridad.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0252-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0252-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 29-9-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.