Sentencia SOCIAL Nº 584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1242/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2017/0050497

Procedimiento Recurso de Suplicación 1242/2018

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 1227/2017

Materia: Despido

Sentencia número: 584 /2019

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1242/2018 interpuesto por D. Santos frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 2 de abril de 2018 , en autos nº 1242/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, en materia de Despido, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Santos ha venido prestando sus servicios para el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COORPERACIÓN- CONSULADO GENERAL DE ESPAÑA EN RABAT desde el 4 de enero de 2.006, con una categoría profesional de Auxiliar Administrativo y percibiendo por ello un salario de 1.557,41 € mensuales más dos pagas de en julio y diciembre de 520 € cada una. El actor se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 28 de agosto de 2.016.

SEGUNDO.- En la cláusula séptima de contrato se indica: al trabajador le será de aplicación el régimen laboral establecido por la Legislación laboral de Marruecos y las normas que dicte en Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento de las Representaciones relacionadas con su actividad.

TERCERO.- El código de Trabajo de Marruecos regula la rescisión del contrato de trabajo en los artículos 33 y siguientes . En el artículo 39 se fija, entre otras faltas graves que pueden dar lugar al despido del empleado, el abuso de confianza. En caso de despido abusivo, el artículo 41 del código de Trabajo señala que A falta de acuerdo alcanzado mediante la conciliación preliminar, el empleado tiene derecho a recurrir al tribunal competente quien podrá pronunciarse, en caso de despido abusivo del trabajador, sea declarando la reinserción del empleado en su puesto o el pago de daños y perjuicios cuyo monto se fija sobre la base del salario de un mes y medio por año o fracción de un año trabajado, sin exceder el límite máximo de 36 meses.

En el artículo 38 se señala:

El empleador aplica las sanciones disciplinarias gradualmente. Cuando las sanciones disciplinarias se agostan en el año, el empleador puede despedir al empleado. En este caso el despido se considera justificado.

A demás el artículo 52 del código fija el derecho a percibir una indemnización por despido que se corresponde a:

- 96 horas de salario por los primeros cinco años de antigüedad.

- 144 horas de salario por el período de antigüedad que va de ..a 10 años

- 192 horas de salario para el período de antigüedad que va de 11 a 15 años

- 240 horas de salario para el período de antigüedad superior a 15 años

El artículo 55 indica que:

La indemnización por despido se calcula sobre le promedio de los salarios recibidos durante las cincuenta y dos semanas anteriores a la suspensión del contrato.

El artículo 62 señala que

Antes del despido el empleado, debe tener el beneficio de ser escuchado por el empleador o su representante en presencia del delegado de los empleados o del representante sindical de la empresa que él elija dentro de un período de tiempo que no supera ocho días a partir de la fecha de constatación del acto que se le imputa

Se levanta un acta en este sentido por la Administración de la empresa, firmada por ambas partes, entregando copia al empleado

Si una de las partes se niega a emprender o a continuar el procedimiento, se recurre al inspector de trabajo.

El artículo 63 señala:

La decisión de las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 37 anterior o la decisión de despido es entregada al empleado en cuestión en propias manos contra u recibo o por carta certificada con acuse de recibo, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha en que la decisión fue tomada

La justificación del despido por un motivo aceptable recae en el empleador.

Asimismo debe demostrar, cuando lo pretende, que el empleado ha renunciado a su puesto.

El artículo 64 señala:

Una copia de la decisión de despido o la carta de dimisión se envía al agente encargado de la inspección de trabajo. La decisión de despido debe incluir los motivos que justifican el despido del empleado, la fecha en la que fue escuchado y el acta a la que se refiere el artículo 62 anterior.

El Tribunal solo puede pronunciarse sobre los motivos mencionados en la decisión de despido y las circunstancias en las que se tomó.

Artículo 65:

So pena de caducidad, la acción legal relacionada con el despido debe presentarse ante el Tribunal competente dentro de un plazo de 90 días a partir de la fecha en que el empleado recibió la decisión de despido

El plazo indicado debe estar mencionado en la decisión de despido a que se refiere el artículo 63 anterior.

Finalmente, el artículo 395 señala.

Todos los derechos de cualquier índole que surjan de la ejecución o rescisión de contratos de trabajo individuales, contratos de formación - inserción, contratos de aprendizaje y litigios individuales en relación con estos contratos, se prescriben por un período de dos años.

CUARTO.- el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración general del Estado sobre condiciones de trabajo para el personal que presta sus servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos de 3 de diciembre de 2.017 regula el régimen disciplinario del personal sometido a su ámbito. Se numeran las faltas, se establecen los principios que deben informar la potestad disciplinaria. Se establece un plazo de prescripción de tres años para las faltas graves y para las sanciones por las mismas el mismo plazo. Se fija el procedimiento de imposición de las sanciones a través de una instrucción. Se da por reproducido el acuerdo que obra a los folios 1.613 a 1.617.

QUINTO.- El acuerdo de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado de 9 de junio de 2.011 regula el procedimiento disciplinario del personal laboral de la Administración General del Estado en el Exterior. Se da por reproducido el contenido que obra a los folios 1.618 a 1.620 de los autos.

SEXTO.- El 17 de noviembre de 2.014 el Cónsul General y el Canciller del consulado de España en Rabat emiten un informe sobre la compra de un visado que fue denunciada por un periodista de Nador. En el mismo se indica que tiene dudas sobre la procedencia de 18 visados ya que no aparece la copia en papel, han sido tramitados por la misma persona y aprovechando el comienzo de las vacaciones del canciller, entre otras cuestiones. El visado estaba grabado por Dª Concepción , autorizado por la Jefe de Visados y la etiqueta que se coloca en el pasaporte (más dos matrices, una para el expediente y otra para el libro de etiquetas), expedida por el actor. Se solicita al Ministerio que dé instrucciones sobre cómo proceder. Se da por reproducido el informe que obra a los folios198 y 199 de los autos. El Ministerio no contesta.

SÉPTIMO.- El 30 de mayo de 2.016 se realiza una inspección rutinaria en el consulado general de España en Rabat a raíz de una petición de Bélgica relativa a un visado expedido por España desde Rabat. En dicho informe se indica que, al examinar uno de los visados presuntamente fraudulentos y tramitados con las claves por Dª Concepción se detectó que había sido expedido a favor de la niñera del demandante y que, aunque había expediente físico, en el mismo la huella era de un empleado de la embajada. Se sospechaba de la Jefa de Visados. Se proponía en el informe la realización, si los medios lo permiten, de una nueva inspección el 13 de septiembre de 2.016. Se da por reproducido el informe completo que obra a los folios 199 vuelto a 205. La inspección se realiza en marzo de 2.017.

OCTAVO.- El 4 de mayo de 2.017 se incoa expediente disciplinario a D. Santos nombrándose instructor del expediente disciplinario al vicecanciller de la Embajada de España en Rabat, Sr. Genaro . Se centra en la incoación en la investigación de 117 visados tramitados por el actor y de los que no aparecen en el archivo los correspondientes expedientes físicos.

NOVENO.- El 16 de mayo de 2.017 se cursan citaciones para cinco testigos y los dos trabajadores que aparecen como investigados en el expediente.

-El 19 de mayo de 2.017 el actor solicita prueba (Auditoria por el CAU comprensiva de los expedientes exentos de captura biométrica), testificales, comprobación de horas y días de expedición de los visados, e incidencias del CAU.

-El 25 de mayo de 2.017 se remite desde el Ministerio de AA.EE el informe de la inspección general de servicios relativo.

-El 25 de mayo de 2.017 el instructor solicita una ampliación en 10 días del plazo para formular cargos, inicialmente previsto de 20 días. Se notifica a los expedientados.

-El 9 de junio de 2.017 se formula pliego de cargos. Se imputa irregularidades en la expedición de dos visados en abril de 2016 y de irregularidades en 56 visados expedidos entre julio de 2.014 y mayo de 2.016 en los que no constan los datos biométricos. Se notifica al actor

- el 19 de junio de 2.017 el actor solicita que se le de vista del expediente durante 10 días hábiles al amparo del Acuerdo de 9 de junio de 2.011.

- El 20 de junio de 2.017 se da lugar al examen de la documentación señalando que, en todo caso comunique día y hora a fin de reservarle el tiempo necesario.

- El 21 de junio de 2.017 se le entrega la documentación requerida.

-El 23 de junio de 2.017 el demandante formula alegaciones y solicita nuevamente prueba.

- el 30 de junio de 2.917 los dos expedientados proceden a recusar al instructor, nuevamente al amparo del Acuerdo de junio de 2.011 y de forma supletoria al amparo de la LPAC. Se alega que uno de los Jefes de visados, Sr. Higinio y el instructor tiene un negocio en Marruecos dedicado al asesoramiento y gestión de nacionalidades y residencias en España. Se alega también que el instructor en cinco días no había proveído la petición de prueba, que había modificado el número de visados irregulares (de 117 a 56), realizarse el pliego de cargos sin contar con el informe de la inspección general de servicios, no se les ha facilitado todos los expedientes, presiones a los testigos, discriminación en relación con otros empleados, no haber tenido en cuenta las comparecencias de todos los testigos y otra serie de irregularidades que se desglosan a los folios 249 a 265 de los autos.

- El 3 de julio d 2.017 se admiten las pruebas solicitadas con alguna excepción. El Letrado del actor presenta recurso

-El 6 de julio de 2.017 el Ministerio de Asuntos Exteriores resuelve denegar la recusación por haberse presentado fuera de plazo.

- Se practican posteriormente diferentes pruebas documentales.

Se da por reproducido el expediente disciplinario que obra unido a los autos a los folios 145 a 464.

DÉCIMO.- El 14 de septiembre de 2.017 se acuerda el despido del actor mediante resolución de la misma fecha y con efectos de la fecha de notificación.

En síntesis se le imputa al trabajador:

1.- Visados grabados el 1 de abril de 2.016 y emitidos el 5 de abril de 2.016 a favor de Jacinto y Javier como miembros de un grupo.- Expedidos sin aportar póliza de seguro de viaje.

2.- Se han detectado irregularidades en un total de 56 visados que constan reflejados en el anexo I.

3.-Las irregularidades detectadas son:

- ninguno de los solicitantes de dichos visados figura en las listas de solicitantes del consulado ni de la empresa de outsourcing, lo que implica carencia de expediente físico.

- A ninguna de las personas solicitantes se les tomaron datos biométricos, siendo marcados como biometría no requerida y pese a que la máquina de toma de huellas funcionaba. El actor tramitó el expediente numerado como 39

-Insuficiencia de datos en los 56 expedientes (teléfonos incompletos o inexistentes, dirección postal confusa o ausencia de la misma en el caso de Javier )

- en la casilla correspondiente a las iniciales del tramitar aparece 'AS' sin que coincidan esas iniciales con ningún tramitador.

- en algunos de los expedientes no se grabó el número de ticket

- en los expedientes 31 a 42 se ha capturado la huella de una tercera persona ajena al expediente. Esta captura se hizo por el actor entre el 2 de diciembre de 2.015 al 1 de abril de 2.016.

-La introducción de datos en las etiquetas y el cambio de estado de los expedientes (cambio de estado para ser autorizados), fue llevada a cabo por el actor.

-Las etiquetas de estos expedientes fueron impresas por el actor.

- En los visados de Jacinto y Javier no consta que se recogiesen los pasaportes en el consulado

Se da por reproducida la carta de despido que obra a los folios 455 a 458 de los autos

UNDÉCIMO.- El 18 de septiembre de 2.017 se acuerda la notificación del expediente al actor teniendo salida del Ministerio en Madrid, el 20 de septiembre de 2.017. Consta notificado al actor el 26 de septiembre de 2.017.

DUODÉCIMO.- Se da por reproducido el Anexo I del pliego de cargos que obra al folio 2.085 y numerado como 71 en el ramo de prueba de la parte demandada.

DÉCIMO TERCERO.- No existe en el archivo del consulado General ninguno de los 56 expedientes que se relacionan en el documento 71.

DÉCIMO CUARTO.- EL actor disfrutó de vacaciones, asuntos particulares, permiso de paternidad, bajas médicas, recuperación guarderías u otros motivos, los días que se reflejan en el anexo 1 de la certificación expedida por el Cónsul General el 18 de julio de 2.017 (folios 1953 y 1954). Ninguno de los días indiciados coincide con ninguna de las fechas que constan en el anexo 1.

DÉCIMO QUINTO.- Para la expedición de visados, la legación de España en Marruecos divide el trabajo en distintas demarcaciones territoriales correspondiendo la expedición de los mismos a los distintos consulados.

DÉCIMO SEXTO.- A estos fines se ha contratado a una empresa externa que realiza la mayor parte de la tramitación inicial consistente en recibir la solicitud, incorporación de la fotografía y huella del solicitante pregrabado los datos y documentos oportunos. Una vez realizada, se remite al consulado correspondiente en el que se graban los datos y se pasa a la aprobación. Una vez aprobado se expiden las etiquetas: una se fija en el pasaporte, otra entrega al peticionario y otra se refleja en el expediente. Siempre hay un expediente físico que se corresponde con el expediente informático. No se solicita huella a los menores de 12 años, ni cuando existe algún impedimento físico para hacerlo ni cuando, por razones técnicas, no se puede tomar la huella. El actor era el único encargado de expedir las etiquetas.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El consulado cuenta con una aplicación - SIVICO-. Para acceder a dicha aplicación, los empleados de la embajada que tramitan visado cuentan con una clave de acceso personal e intransferible. En 2015 se decidió que los expedientes únicamente los podía autorizar el cónsul o un jefe de visados siendo preciso que se cuente con la autorización para la expedición de las etiquetas. Se autorizan una media de 150 visados diariamente'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Santos contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COORPERACIÓN debo declarar PROCEDENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/11/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 08/05/2019 señalándose el día 22/05/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 5 de Madrid por la que se desestimó su demanda, declarándose la procedencia del despido de que fue objeto.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, con destino en el Consulado General de España en Rabat, siendo su antigüedad de 4 enero 2006.

Desde 28 agosto 2016 el actor se encuentra en situación de excedencia voluntaria.

El demandante fue despedido por resolución de 14 septiembre 2017. Dicho despido obedeció a causas disciplinarias.

En relación con los hechos imputados en la comunicación de despido la sentencia recurrida considera acreditada la conducta del actor consistente en haber expedido e impreso etiquetas para visados en que no había un soporte físico, existiendo por tanto ausencia de documentación relativa a tales visados.

Señala asimismo la sentencia recurrida que, para la expedición de visados, la Legación de España en Marruecos divide el trabajo en distintas demarcaciones territoriales, correspondiendo la expedición de los visados a los distintos Consulados.

A tal fin se ha contratado a una empresa externa que realiza la mayor parte de la tramitación inicial, consistente en recibir la solicitud, incorporar la fotografía y la huella del solicitante, pregrabar los datos y documentos oportunos. Seguidamente la empresa externa remite lo actuado al Consulado, donde se graban definitivamente los datos y se pasa a la aprobación.

Una vez aprobada la expedición del visado se expiden las etiquetas, siendo que:

-una etiqueta se fija en el pasaporte,

-otra etiqueta se entrega al peticionario,

-y otra etiqueta se une al expediente.

Existe siempre un expediente físico que se corresponde con el expediente informático.

El demandante era el único encargado de expedir las etiquetas.

En el Consulado existe una aplicación informática.

Cada empleado de los que tramitan visados cuenta con una clave de acceso personal e intransferible para entrar en dicha aplicación.

En su fundamentación jurídica (concretamente en el FJ quinto) la sentencia recurrida concluye que el actor era consciente de que estaba expidiendo etiquetas para visados en que no había soporte físico.

Expresa asimismo que, si ello le era ordenado por el Jefe de visados, entonces lo que el actor debió hacer ante esa orden irregular es haberlo puesto en conocimiento del Canciller o del Cónsul, pero no expedir unas etiquetas de visado que no se ajustaban a la realidad ya que no respondían a un expediente.

De resultas de ello, la sentencia declara la procedencia del despido del actor.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, por cuanto que el órgano judicial de instancia no habría tenido en cuenta la totalidad de la declaración testifical del Canciller del Consulado en Rabat, atribuyendo además a éste declaraciones opuestas a las que realmente habría efectuado.

Asimismo se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida con base en que el órgano judicial de instancia habría valorado incorrectamente el contenido de determinados documentos, alterando lo que se desprendería de ellos, siendo tales documentos los informes reservados elaborados por el Cónsul General de España en Rabat y por el Canciller del Consulado, así como el informe de la Inspección de Servicios del Ministerio de Asuntos Exteriores.

Ambas solicitudes de nulidad carecen manifiestamente de fundamento. En relación con la declaración testifical indicada, es al órgano judicial de instancia a quien corresponde la valoración de dicho medio probatorio, siendo que el hecho de que el resultado de dicha valoración de la prueba no coincida con la apreciación subjetiva realizada por la parte recurrente no es motivo para declarar la nulidad de la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas documentales, debe efectuarse la misma consideración, con el añadido de que, en relación con dicho medio probatorio documental, la apreciación realizada por el órgano judicial puede ser cuestionada, dentro de los términos legalmente establecidos, en el recurso de suplicación por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como de hecho hace el propio recurrente en otros motivos del recurso.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico tercero de la sentencia recurrida, en que se transcriben determinados preceptos del Código de Trabajo de Marruecos, interesando que se recoja que, en caso de despido abusivo, la indemnización prevista por dicho Código marroquí es de: indemnización de daños y perjuicios en la cuantía equivalente al salario de un mes y medio por año trabajado por o fracción del mismo con un límite de 36 meses (artículo 41); indemnización por falta de cumplimiento del plazo de preaviso, que en defecto de pacto no podrá ser inferior a ocho días (artículo 43); indemnización de un número de días según tramos de antigüedad.

Tal solicitud se interesa con base en documento obrante a folios 759 a 764.

Se trata de informe emitido por un Abogado del Colegio de Abogados de Tetuán (Marruecos).

Es notable que el órgano judicial de instancia ha transcrito y acogido el contenido de los preceptos legales según traducción que figura a folios 741 a 746 de las actuaciones, sin que dicha traducción conste sea incorrecta, de modo que habrá de estarse al contenido de tales preceptos legales.

En relación con el dictamen aportado por la parte actora que obra a folios 759 a 764 (emitido por Abogado del Colegio de Abogados de Tetuán, Marruecos), debe ante todo abordarse la cuestión del Derecho aplicable a la relación jurídica laboral existente entre las partes.

El contrato de trabajo (folio 472-vuelto), suscrito en Rabat (Marruecos) el 4 enero 2006, estableció que 'al trabajador le será de aplicación el régimen laboral establecido por la Legislación laboral de Marruecos y las normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento de las Representaciones relacionadas con su actividad'.

Por tanto, existe una sumisión expresa a la legislación laboral marroquí.

Dicha sumisión de las partes a una legislación laboral extranjera está permitida por el art. 1-4 del ET ('La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español') en relación con el art. 10-6 del Código Civil ('A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios'), ya que en el caso aquí examinado, si bien el actor tiene nacionalidad española (así se recoge en el contrato de trabajo), dicho contrato se suscribió en Marruecos y para prestar servicios asimismo en Marruecos.

La sentencia de instancia razona al respecto (FJ I) que'Se señala por la representación del Ministerio que, a los efectos de la tramitación, instrucción y decisión en materia disciplinaria, deben aplicarse los acuerdos adoptados por la Mesa General de Negociación. Sin embargo, como ya se ha puesto de manifiesto, los acuerdos de la Administración sólo afectan al funcionamiento de la representación relacionado con su actividad, pero no son de aplicación al régimen laboral'.

En el Hecho Probado III de la sentencia se reproducen los preceptos aplicables del Código de Trabajo de Marruecos. Estos artículos están tomados del documento obrante a folios 741 a 746 -tomo III- (traducción al español de tales preceptos).

No obstante, aunque la sentencia de instancia considera aplicable el Derecho marroquí, después señala, en relación con el informe aportado por la parte actora elaborado por un jurisconsulto marroquí (y que obra a folio 759, tomo III) que 'El informe del jurisconsulto aportado por el demandante nuevamente se limita a señalar que la carta no se ha entregado dentro de las 48 horas y que por tanto el despido es abusivo. Sin embargo, el jurisconsulto no establece qué trascendencia puede tener el hecho, no controvertido, de que quien debe tomar la decisión sea un órgano administrativo (el Ministro de Asuntos Exteriores) que se encuentra en otro país. Se aporta un artículo sobre el despido abusivo en el que se estudian los artículos 61 a 65, pero ni consta quién lo ha escrito, ni la fecha, ni si el Derecho vigente en aquel momento es el mismo que el actual. En definitiva, no se puede otorgar a dicho artículo valor probatorio alguno' (FJ IV).

El recurso de suplicación parte de la base de la aplicación del Derecho marroquí.

En el escrito de impugnación se defiende la aplicación del 'Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado del 9 junio 2011, sobre el procedimiento de régimen disciplinario del personal laboral de la Administración General del Estado en el exterior', en que se dispone que 'La imposición de sanciones al personal laboral de la Administración General del Estado en el exterior, por la comisión de faltas graves y muy graves, se realizará mediante el procedimiento establecido en este Acuerdo'. Seguidamente se remite a otro Acuerdo anterior de 3 diciembre 2007. Y se añade que'este procedimiento se aplicará en su totalidad, sin perjuicio de la normativa de orden público que sea aplicable en el país de destino'.

Sin embargo, es notable que esta defensa de la aplicabilidad de dicha normativa que hace la parte demandada-recurrida no se hace articulando un motivo frente a la sentencia de instancia, de los previstos en el artículo197-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ('En los escritos de impugnación... podrán alegarse ... causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior').

[El único motivo de esta índole que figura en el escrito de impugnación está dedicado a las consecuencias de calificar el despido como abusivo.]

Pues bien, así las cosas, es notable que la parte actora ha aportado un informe o dictamen de un Abogado ejerciente en Marruecos para intentar acreditar más cumplidamente el contenido del Derecho marroquí y su aplicación por los tribunales de aquel país, mientras que la parte demandada no ha efectuado una aportación similar, por lo que procede tener por incorporado el contenido de dicho dictamen de jurisconsulto, que habrá de servir para efectuar la pertinente aplicación que proceda del Derecho marroquí, poniendo en relación el contenido de tal informe con los propios preceptos del Código del Trabajo de Marruecos incorporados, con su traducción al español, a las actuaciones.

A pesar de ello, el motivo no debe acogerse en los términos interesados, pues, sin perjuicio de que la Sala tendrá en cuenta el referido dictamen, ello no significa que quede plenamente vinculada por su contenido, ya que la interpretación de las normas del Derecho marroquí que obran aportadas y acreditadas (con traducción al español) habrá de efectuarse primordialmente por esta Sala, atendiendo al tenor literal y a la sistematicidad de aquéllas, y sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta a esos efectos las consideraciones expuestas en el referido dictamen, sin que, insistimos, dicho informe de jurisconsulto marroquí le resulte totalmente vinculante.

CUARTO.-Como siguiente motivo de revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico sexto de la sentencia recurrida. En él se recoge que el 17 noviembre 2014 el Cónsul General y el Canciller emitieron un informe sobre la compra de un visado que fue denunciada por un periodista de Nador. En dicho informe se indica que existen dudas sobre la procedencia de 18 visados, ya que no aparecían sus copias en papel, habían sido tramitados por la misma persona y se había aprovechado el comienzo de las vacaciones del Canciller. Los visados estaban grabados por una determinada persona, autorizados por la Jefe de visados, y la etiqueta que se coloca en el pasaporte (así como dos matrices, una para el expediente y otra para el libro de etiquetas) estaba expedida por el actor.

En el motivo se solicita que se transcriba literalmente una amplia parte de dicho informe, que obra a folios 198 y 199 de las actuaciones, siendo que lo que se interesa introducir no afecta al elemento sustancial de lo aquí relevante, que es lo relativo a que el demandante habría expedido e imprimido etiquetas para visados en que no había un soporte físico (ya fuese por su propia iniciativa o bien siguiendo instrucciones del Jefe de visados, sin -en este último caso- haber puesto esta irregularidad en conocimiento del Canciller o del Cónsul).

Por tanto, se desestima el motivo.

QUINTO.-Como siguiente motivo de revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico undécimo de la sentencia recurrida. En él se recoge que el 18 septiembre 2017 se acordó la notificación del expediente al actor, teniendo salida del Ministerio en Madrid el 20 septiembre 2017, y habiéndose notificado al actor el 26 septiembre 2017.

En el motivo se interesa que se haga constar que el 14 septiembre 2017 fue firmada la resolución del expediente disciplinario por la que se acordó el despido del actor, teniendo salida del Ministerio el 20 de septiembre, y constando notificado al actor el 26 de septiembre.

Tal revisión se interesa con base en documento obrante a folios 486 a 491 de las actuaciones.

Se trata de resolución sancionadora que efectivamente lleva fecha del 14 septiembre 2017, siendo que las demás fechas que figuran en el ordinal fáctico se ajustan a la realidad.

Se acoge, pues, el motivo, haciéndose constar lo que en él se interesa para de esta forma completar del modo más acabado posible el relato fáctico de la sentencia.

SEXTO.-Como siguiente motivo de revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico decimosexto de la sentencia recurrida. En él se hace constar que por la Legación de España en Marruecos se contrató a una empresa externa que realiza la mayor parte de la tramitación inicial, consistente en recibir la solicitud, incorporar la fotografía y la huella del solicitante, pregrabación de datos y documentos oportunos. Una vez realizado todo ello, se remite al Consulado correspondiente, donde se graban los datos y se pasa a la aprobación. Una vez aprobado, se expiden las etiquetas, de modo que una etiqueta se fija en el pasaporte, otra etiqueta se entrega al peticionario, y otra etiqueta se refleja en el expediente. Siempre hay un expediente físico que se corresponde con el expediente informático. No se solicita huella a los menores de 12 años, ni tampoco cuando existe algún impedimento físico para ello, ni cuando por razones técnicas no se puede tomar la huella. El actor era el único encargado de expedir las etiquetas.

En el motivo se solicita que se haga constar que al menos en el momento de la comisión de los hechos otra Auxiliar administrativa, Natividad , expedía etiquetas.

Tal solicitud se interesa con base en documentos obrantes a folio 189-vuelto, a folios 652 a 656, y a folio 649.

El documento obrante a folio 189-vuelto, así como el inmediato folio 190, forman parte de un informe emitido por la Inspección General de Servicios del Ministerio de Asuntos Exteriores. En ellos, concretamente en el folio 190, se hace constar que doña Natividad 'expide las etiquetas de visado y estudia y graba expedientes'.

En cuanto al documento obrante a folios 652 a 656, se trata de un acta de comparecencia realizada por doña Paulina , contratada laboral del Consulado de España en Rabat, ante el instructor del expediente disciplinario.

En relación con el informe emitido por la Inspección del Ministerio, debe señalarse que la afirmación en él contenida acerca de que otra persona expedía etiquetas además del actor, no permite desvirtuar la conclusión alcanzada por el órgano judicial de instancia en el sentido de que las etiquetas a que se refiere la comunicación de despido fueron expedidas e impresas por el demandante, siendo por otro lado que la conclusión obtenida en este punto por la sentencia recurrida se basó en el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio, sin que el referido informe esté revestido de fehaciencia para desvirtuar o contradecir lo considerado probado por el órgano judicial de instancia a virtud de los diversos medios de prueba. Aun en el caso de que otra trabajadora expidiese también etiquetas, ello no excluye la conclusión alcanzada por el juzgado en el sentido de que las concretas etiquetas a que se refiere la comunicación de despido fueron expedidas e impresas por el demandante, toda vez que la sentencia acoge el apartado de la imputación en que se indica que 'en el sistema SIVICO II consta que las etiquetas de los 56 expedientes informáticos fueron impresas por D. Santos ', esto es, el actor.

En relación con el acta de comparecencia realizada por doña Paulina , contratada laboral del Consulado de España en Rabat, ante el instructor del expediente disciplinario, no se trata propiamente de prueba documental, sino que dicha acta recoge las manifestaciones efectuadas ante el instructor del expediente por una persona, y por tanto se trataría de lo que la doctrina judicial considera 'testifical documentada' (por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Tenerife de 26 mayo 2017 -rec 754/2016- ('Las declaraciones en sede de instrucción son testificales documentadas, y por tanto no son documentos hábiles a efectos revisores en el recurso de suplicación').

Lo mismo ha de decirse de lo que obra a folio 649, pues se trata de un acta de comparecencia realizada por don Teofilo , contratado laboral en el Consulado de España en Rabat, ante el instructor del expediente disciplinario.

En suma, el hecho de que además del actor hubiese otra persona que también expedía etiquetas de visado no excluye la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, siendo que la resolución judicial ha llegado a ella con base en el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio, considerando probado que en el sistema SIVICO II consta que las etiquetas de los 56 expedientes informáticos fueron impresas por el demandante.

Por tanto, se desestima el motivo.

SÉPTIMO.-Como siguiente motivo de revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico decimoséptimo de la sentencia recurrida. En él se recoge que el Consulado cuenta con una aplicación informática denominada SIVICO, siendo que, para acceder a dicha aplicación, los empleados de la Embajada que tramitan visados cuentan con una clave de acceso personal e intransferible. En el año 2015 se decidió que los expedientes solamente podía autorizarlos el Cónsul o un Jefe de visados, siendo preciso que se cuente con la autorización para la expedición de las etiquetas. Se autorizan una media de 150 visados diariamente.

En el motivo se pretende que se añada que hasta al menos el mes de marzo de 2017 los empleados venían intercambiando de manera habitual las contraseñas de acceso a dicho programa, bien de manera voluntaria o bien por orden de sus superiores; y que este hecho se encuentra reflejado en el informe reservado emitido por el Cónsul general y el Canciller el 4 junio 2016. Asimismo el Cónsul general y el Canciller advirtieron oralmente y por escrito, por última vez el 24 marzo 2017, sobre la prohibición de compartir dichas contraseñas.

Tal solicitud se interesa con base en documentos obrantes a folios 199-vuelto a 205-vuelto, folio 727, folio 728, así como en diversas actas de manifestaciones que no son hábiles para la revisión fáctica al tratarse de prueba 'testifical documentada'.

Lo que obra a folios 199-vuelto a 205-vuelto es un informe reservado remitido por el Consulado General de España en Rabat al Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación en fecha 4 junio 2016. En él se recoge, entre otros extremos, que (folio 201) 'se ha constatado en las reuniones citadas que una parte importante de los empleados no había cambiado sus claves en mucho tiempo y que las mismas eran conocidas tanto por jefes de visados como por otros auxiliares, solicitándose a todos los empleados el cambio de claves de forma inmediata y reiterando la obligatoriedad de un uso individual de las mismas'.

Lo que obra a folios 727 y 728 son correos electrónicos dirigidos por el Cónsul General a los trabajadores del Consulado en Rabat, siendo el último de 24 marzo 2017, indicándose en él que 'se recuerda a todo el personal de la necesidad de cambiar mensualmente las claves de acceso a los ordenadores y a las aplicaciones que utilicen y la prohibición absoluta de compartirlas con otras personas'.

Pues bien, el hecho de que en unos informes o correos electrónicos del Consulado se recoja que hay empleados que no han cambiado sus claves y que éstas son conocidas por otros trabajadores no excluye la conclusión alcanzada por el órgano judicial de instancia acerca de la conducta tenida por acreditada, al haberse alcanzado tal conclusión fáctica sobre la base de todas las pruebas practicadas, que no son solamente los aportes documentales a que se refiere el motivo de recurso.

Por tanto, se desestima el motivo.

OCTAVO.-Como siguiente motivo de recurso destinado a la revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se incorpore un nuevo ordinal en que se tenga por acreditado que las cabinas para las huellas y las biometrías presentan problemas de conexión o de sistema desde su instalación en el Consulado de España en Rabat; que en el momento de comisión de los hechos existía una cuarta vía de solicitud de visados en que los solicitantes no habían de figurar en una lista, denominada como ventanilla VIP o de Protocolo; que en la mayoría de los 56 expedientes analizados figuran en esa casilla las iniciales AS que corresponden a la Auxiliar administrativo Virtudes .

Pues bien, estos extremos no resultan decisorios para la resolución del litigio, toda vez que lo que sustancialmente considera acreditado la sentencia recurrida es que el demandante expidió e imprimió etiquetas para visados en que no había un soporte físico (ya fuese por su propia iniciativa o bien siguiendo instrucciones del Jefe de visados, sin -en este último caso- haber puesto esta irregularidad en conocimiento del Canciller o del Cónsul); siendo que el ordinal fáctico décimo de la sentencia se dirige primordialmente a recoger las imputaciones efectuadas al actor en la comunicación de despido, lo que no significa que todos los extremos reseñados se tengan por acreditados por la sentencia recurrida, pues a este último respecto ha de atenderse a lo recogido en los demás ordinales. En suma, dicho ordinal fáctico décimo recoge el conjunto de imputaciones contenidas en la comunicación de despido, pero eso no significa que tenga por probada la totalidad de tales extremos.

En consecuencia, no ha lugar a la adición fáctica que se interesa.

NOVENO.-Como siguiente motivo de revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico con base en 'la información reflejada en los medios de comunicación sobre la operación llevada a cabo por la policía marroquí', mencionándose al respecto el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y haciéndose referencia a distintos medios de comunicación.

El citado precepto de la LECivil dispone que:

'1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

2. Del escrito de ampliación de hechos el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.

3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales.

4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos.

En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de 120 a 600 euros'.

Es evidente que 'la información reflejada en los medios de comunicación sobre la operación llevada a cabo por la policía marroquí' no constituye 'hecho de relevancia para la decisión del pleito',máxime cuando dicha información no se refiere directa ni personalmente al actor ni tampoco a los concretos hechos aquí específicamente examinados, por lo que el motivo debe desestimarse.

DÉCIMO.-Como siguiente motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Trabajo del Reino de Marruecos en relación con el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que se indica.

Ante todo ha de señalarse que la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, señala que para todas las cuestiones sustantivas referentes a la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Derecho marroquí, por haberse así pactado entre las partes en el contrato de trabajo. Incluso entiende que en materia de caducidad, al afectar al ejercicio del derecho del trabajador a impugnar su despido, es aplicable la normativa marroquí (Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida).

Lo que el motivo de recurso sostiene es que concurriría prescripción de las faltas imputadas al haberse superado el plazo de un año previsto en la normativa marroquí desde la producción de los hechos que se imputan en la carta de despido.

La sentencia de instancia, tal como el propio recurrente expone, no pone en duda la aplicabilidad del plazo de un año de prescripción de las faltas previsto en el artículo 38 del Código de Trabajo marroquí, pero considera (en su Fundamento Jurídico Segundo) que no se ha acreditado el criterio de los Tribunales marroquíes sobre el día inicial para el cómputo de la prescripción y por ello concluye que resulta de aplicación supletoriamente la normativa laboral española, y más concretamente la jurisprudencia recaída sobre prescripción en caso de faltas continuadas.

Sostiene el recurrente que el día inicial para el cómputo de la prescripción debe ser la fecha de la última falta imputada, correspondiente al 25 mayo 2016. Considera además que no sería apreciable la concurrencia de ocultación en referencia a los hechos imputados y por tanto no resultaría de aplicación la jurisprudencia de los tribunales españoles sobre prescripción en caso de faltas realizadas subrepticiamente o con ocultación.

La sentencia recurrida expone en este punto que la llamada 'inspección rutinaria' se inició el 30 mayo 2016. El expediente disciplinario relativo al actor se inició el 4 mayo 2017. Sobre estas bases considera que no concurre prescripción porque el último hecho imputado se habría cometido a finales de mayo de 2016.

Señala además dicha sentencia que la investigación se presentó especialmente compleja, pues tuvieron que cruzarse datos de todo el personal que intervenía en la expedición de visados, teniendo que agotarse las posibilidades de encontrar los expedientes físicos que no aparecían (Fundamento Jurídico Segundo).

Pues bien, entre el último hecho acreditado (25 mayo 2016) y el despido del actor (producido el 26 septiembre 2017) transcurrió más de un año.

Ya hemos dicho que la sentencia recurrida considera que es de aplicación el plazo de prescripción de un año establecido en el Código marroquí (FJ II).

Sin embargo, entiende que la infracción no está prescrita por tratarse de falta realizada con ocultación y por haberse tramitado expediente disciplinario, entendiendo al respecto aplicable el Derecho español, con base en que 'El informe presentado por la parte actora para poder hacer valer la normativa marroquí como hecho se limita a señalar el tenor del artículo 38 pero con otras palabras pero no desarrolla lo que resulta trascendente a los efectos de la presente litis y es cómo se fija el 'dies a quo'. De la misma manera que la normativa española sobre la prescripción de las faltas se recoge en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores en apenas dos líneas, la jurisprudencia y la doctrina que lo ha interpretado es muy amplia, por lo que debería haberse incluido en el informe la jurisprudencia que sin duda interpreta tan breve precepto. Pero no sólo para fijar la graduación de las faltas, sino también para fijar la forma en la que se computa el plazo. Sobre este extremo no se practica la prueba idónea para poder aplicar la norma (que es el informe del jurisconsulto), por lo que debe aplicarse supletoriamente la normativa española' (FJ II).

Esta consideración que efectúa la sentencia recurrida no es compartida por esta Sala. No nos hallamos ante una situación en que no se haya probado el Derecho extranjero aplicable. Por el contrario, tal Derecho extranjero (normas del Código de Trabajo de Marruecos) sí se ha acreditado. En consecuencia, ha de estarse al plazo de prescripción de un año establecido en el Derecho laboral marroquí.

Partiendo de la base de que a la relación laboral del actor le es aplicable la normativa de trabajo vigente en Marruecos (y por tanto el plazo de prescripción de las faltas laborales de un año vigente en dicho país), cualquier causa de interrupción o enervación de dicho plazo prescriptivo tendría que haber sido acreditada por la parte demandada; pues el actor ha probado el transcurso del plazo de prescripción previsto en el Derecho marroquí.

En consecuencia, la posible existencia en el Derecho marroquí de causas que suspendan, interrumpan o enerven el transcurso del plazo de prescripción de un año, tendría que haber sido acreditada por la parte demandada.

Pero dicha parte demandada no ha probado que concurra causa alguna, con arreglo al Derecho marroquí, para suspender o interrumpir el transcurso del plazo prescriptivo de un año. En consecuencia, debe acogerse la concurrencia de prescripción de la falta imputada.

Otro argumento empleado por la parte demandada para defender que no concurre prescripción consiste en considerar aplicable la normativa laboral española, y en concreto el 'Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado del 9 junio 2011, sobre el procedimiento de régimen disciplinario del personal laboral de la Administración General del Estado en el exterior'.

Sin embargo, consideramos que el referido 'Acuerdo de la Mesa General...' no resulta aplicable para enjuiciar el despido del actor. Y ello por las siguientes razones:

A)- El contrato de trabajo suscrito entre las partes disponía que 'al trabajador le será de aplicación el régimen laboral establecido por la Legislación laboral de mayo en la de Marruecos y las normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento de las Representaciones relacionadas con su actividad'.

B)- De la dicción literal de dicha cláusula se desprende que la relación laboral del actor está regida íntegramente por el Derecho marroquí.

C)- La referencia a 'las normas... sobre funcionamiento de las Representaciones' no puede entenderse que incluya el régimen disciplinario laboral, porque éste no se refiere a cuestiones de 'funcionamiento' (o sea, gestión material, organigrama interno, etc) de la legación diplomática, sino a aspectos esenciales de la relación jurídica laboral.

D)- Si se entendiera de otra forma estaríamos aceptando y consagrando una inadmisible inseguridad jurídica para el trabajador, que en realidad no sabría a ciencia cierta cuál es el Derecho aplicable a su relación jurídica, de modo que podría aplicársele a conveniencia de la empleadora el Derecho marroquí, o el Derecho español, o una imprevisible y veleidosa mezcla de ambos sistemas jurídicos.

E)- En suma, de ninguna manera puede admitirse la posibilidad de una aplicación híbrida y concurrente de ambos sistemas jurídicos, el marroquí y el español, a modo de conmixtión o mezcolanza; sin que existan por otro lado reglas de coordinación entre ambos sistemas jurídico-laborales, porque en el contrato de trabajo no se efectuaba ninguna previsión clara, aludiéndose de manera confusa, vaga e imprecisa a unas indeterminadas 'normas sobre funcionamiento' de la legación diplomática.

Por todo ello, ha de acogerse el motivo y declararse la concurrencia de prescripción de la infracción conforme al art. 38 del Código del Trabajo de Marruecos , toda vez que, en atención al tiempo transcurrido entre el último hecho acreditado objeto de imputación (25 mayo 2016) y la fecha del despido (26 septiembre 2017), la conducta imputada al demandante se encuentra prescrita.

Por tanto, se acoge el motivo de recurso.

UNDÉCIMO.-Como siguiente motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el preámbulo de Código de Trabajo marroquí así como en sus artículos 33-a ) y 61 a 65, que establecen el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en dicho Código y regulan el despido por causas disciplinarias.

Considera que se habrían infringido las previsiones contenidas en los artículos 62, 63, 64 y 65 de este último Código.

Estos preceptos, que figuran transcritos (en su traducción al español) a folios 744 y 745 de las actuaciones, se refieren al derecho del trabajador a ser escuchado por el empleador o su representante en presencia del delegado de los empleados o del representante sindical en un período de ocho días a partir de la constatación del acto imputado; a la obligación de comunicar al empleado la sanción disciplinaria dentro de las 48 horas siguientes a haberse tomado la decisión; a la obligación de remitir carta a la Inspección de Trabajo; y a la necesidad de ejercitar la acción frente al despido dentro de los 90 días siguientes a recibir la comunicación, debiendo mencionarse este plazo en la comunicación de despido.

Además, como siguiente motivo de recurso, se reitera el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 del Código de Trabajo marroquí, relativo a la obligación de entregar la carta de despido al trabajador dentro del plazo de 48 horas.

Dado que ambos motivos de recurso se dirigen a poner de manifiesto el incumplimiento por el Ministerio demandado de determinadas previsiones relativas al despido de trabajadores contenidas en el Código del Trabajo marroquí, se examinarán conjuntamente ambos motivos.

En síntesis, los incumplimientos que se atribuyen por el recurrente a la actuación sancionadora son los siguientes:

a)- No haber entregado al actor la carta de despido dentro de las 48 horas siguientes a haberse adoptado la decisión de despido.

Tal previsión se contiene en el artículo 63 del referido Código marroquí, según el cual (folio 744-vuelto de las actuaciones)'La decisión de las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 37 anterior o la decisión de despido es entregada al empleado en cuestión en propias manos contra un recibo o por carta certificada con acuse de recibo, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha en que la decisión fue tomada. La justificación del despido por un motivo aceptable recae en el empleador. Asimismo debe demostrar, cuando lo pretende, que el empleado ha renunciado a su puesto'.

En este caso, entre la resolución que acordó el despido (14 septiembre 2017) y su notificación al actor (día 26 siguiente) transcurrieron doce días.

La sentencia recurrida razona al respecto en su Fundamento Jurídico Cuarto que no se ha acreditado la trascendencia que pueda tener el hecho de que la carta de despido no se haya entregado dentro de las 48 horas siguientes a adoptarse la decisión de despedir.

b)- No hacerse referencia en la carta de despido al plazo de 90 días de que disponía el trabajador para impugnar dicho despido.

Tal exigencia se contiene en el artículo 65 del Código marroquí.

Efectivamente no se hizo tal advertencia, pero aun así el actor presentó su demanda en plazo.

c)- No haberse respetado el derecho del trabajador a ser escuchado por el empleador con asistencia de un representante sindical dentro del plazo de los ocho días siguientes a la constatación de la falta.

Tal previsión se contiene en el artículo 62 del Código marroquí.

En este caso el actor fue oído 15 días después de incoarse el expediente disciplinario.

Por otro lado, no consta que al actor se le informase de su derecho a que estuviera presente un delegado o representante sindical.

Pues bien, así las cosas debe concluirse que en la tramitación de la actuación disciplinaria se incumplieron importantes previsiones contenidas en la normativa laboral marroquí, siendo la más trascendente la de no haber sido informado de su derecho a ser oído en presencia de un delegado o representante sindical.

Estos incumplimientos, y en particular el anteriormente mencionado, deben llevar a considerar que el despido del trabajador no se realizó en los términos exigidos por la legislación marroquí, de aplicación al caso.

DUODÉCIMO.-Seguidamente procede examinar las consecuencias que la apreciación de prescripción y de los incumplimientos formales en la adopción del despido deben surtir en orden a la calificación del despido del actor.

Al respecto, la normativa marroquí distingue entre el despido injustificado y el despido abusivo.

No existe una previsión específica acerca de cuál es la calificación que debe obtener el despido efectuado sin observar las previsiones o exigencias de carácter formal requeridas por dicha normativa laboral, así como tampoco sobre la calificación del despido efectuado fuera del plazo anual de prescripción de las infracciones.

En este punto, y ante la falta de cualquier otro elemento que permita una mayor ilustración sobre este extremo, la Sala considera que debe guiarse por lo indicado en el dictamen de jurisconsulto (informe de Abogado del Colegio marroquí de Tetuán) aportado por la parte actora y obrante a folios 759 a 764 de las actuaciones, conforme al cual el incumplimiento de estas previsiones de carácter formal dan lugar a la calificación del despido como abusivo, con las consecuencias establecidas en el artículo 41 del Código Laboral de Marruecos .

Tales previsiones consisten en'la reinserción del empleado en su puesto o el pago de daños y perjuicios cuyo monto se fija sobre la base del salario de un mes y medio por año o fracción de un año de trabajo, sin exceder el límite máximo de 36 meses'.

En el presente caso la Sala entiende que debe aplicarse la previsión sobre abono indemnizatorio y no la posibilidad de reincorporación o readmisión, que ni siquiera ha sido solicitada por el propio actor y que además consideramos no procede dadas las circunstancias concurrentes, toda vez que nos hallamos ante inobservancias formales del procedimiento de despido por la empleadora, y no ante conductas gravemente atentatorias contra la dignidad del trabajador.

Por otro lado, entendemos que la referida indemnización de 'salario de un mes y medio por año o fracción de un año de trabajo'absorbe cualquier otra previsión indemnizatoria derivada del cese, de modo que no puede acumularse a dicha indemnización lo previsto para el despido injustificado por el artículo 53 del Código Marroquí ni tampoco lo previsto para el plazo de preaviso por los arts. 43 y 51, ya que, como decimos, la Sala entiende que, interpretando la normativa marroquí, no procede esa acumulación, pues la mayor cuantía indemnizatoria del despido abusivo absorbe las otras previsiones inferiores a que hemos hecho referencia. En este concreto punto la Sala se aparta del dictamen anteriormente mencionado, pues considera que la interpretación más razonable, lógica y sistemática que procede de dichas previsiones de la legislación marroquí es la no acumulación de indemnizaciones.

En todo caso, consideramos que no procedería de ningún modo indemnización por preaviso pues en este caso no puede afirmarse que durante el tiempo de preaviso incumplido el actor haya continuado realizando actividad laboral, ya que se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde 28 agosto 2016.

Por todas estas razones, insistimos en que no procedería en ningún caso indemnización por falta de preaviso, pues:

A)- La indemnización por despido abusivo absorbe las demás indemnizaciones previstas por cese. Y

B-) La indemnización por preaviso solamente tendría sentido si durante el preaviso omitido el trabajador hubiera continuado prestando servicios, esto es, si hubiera trabajado en los 8 días anteriores al despido, pero ya decimos que esto no fue así porque el demandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria.

DECIMOTERCERO.-Para efectuar el cálculo indemnizatorio, procede tener en cuenta que el artículo 55 del Código Laboral Marroquí establece que 'La indemnización por despido se calcula sobre el promedio de los salarios recibidos durante las 52 semanas anteriores a la suspensión del contrato'.

En el presente caso la única referencia salarial que se contiene en el relato fáctico de la sentencia es que el salario del actor era de '1557,41 euros mensuales más 2 pagas julio y diciembre y 520 euros cada una' (Hecho Probado Primero).

Tomaremos la citada cuantía, de la que se desprende un salario anual de (1557,41 X 12) + (520 X 2)= 19.728,92 euros; lo que dividido entre 365 supone un salario diario de 54,05 euros.

Por otro lado, la parte demandada señala que, como quiera que el actor pasó a situación de excedencia voluntaria en 28 agosto 2016, no realizó actividad laboral durante el año anterior a su despido, y con base en ello considera que la indemnización debe ser de 'cero euros'.

Incluso la parte demandada articula un motivo de revisión fáctica (bajo el ordinal cuarto de su escrito de impugnación) en que sostiene que en la traducción del artículo 55 del Código de Trabajo de Marruecos la palabra 'suspensión' debe ser sustituida por 'extinción'.

Este motivo planteado por la parte demandada en su escrito de impugnación no puede ser acogido, toda vez que la sentencia recurrida acoge en su ordinal fáctico tercero la traducción que figura a folio 744, sin que exista motivo fundado para otorgar mayor fiabilidad a la traducción que aporta la parte demandada a folio 1628.

Por otro lado, la conclusión que defiende la parte demandada en el sentido de que, dado que el actor se mantuvo en situación de excedencia voluntaria desde 28 agosto 2016 no le asistiría derecho a indemnización alguna no se considera en modo alguno aceptable, pues lo lógico es atender a la retribución percibida por el trabajador en el periodo inmediatamente anterior a su pase a situación de excedencia voluntaria.

Así las cosas, el cálculo indemnizatorio que procede es el siguiente:

Tiempo de prestación de servicios del actor: de 4 enero 2006 a 28 agosto 2016 (no incluimos el tiempo de excedencia voluntaria)... Diez años y ocho meses, esto es, 10,67 años.

45 días de salario X 54,05 (salario diario) X 10,67 años= 25.952,11 euros.

DECIMOCUARTO.-Como siguiente motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 64 del Código de Trabajo marroquí.

Se señala al respecto que la sentencia recurrida habría infringido dicho precepto, según el cual 'el tribunal sólo puede pronunciarse sobre los motivos mencionados en la decisión de despido y las circunstancias en que se tomó', toda vez que el despido disciplinario se funda en que el demandante expidió e imprimió etiquetas para visados en los que no había soporte físico (ya fuese por su propia iniciativa o bien siguiendo instrucciones del Jefe de visados, sin -en este último caso- haber puesto esta irregularidad en conocimiento del Canciller o del Cónsul); siendo que tal extremo no figuraría imputado al actor.

Es notable que la comunicación de despido, tal como recoge la sentencia recurrida al final de su ordinal fáctico décimo, obra a folios 455 a 458 de las actuaciones.

En dicha comunicación se imputan al actor una relación de hechos que aparecen recogidos en diversos apartados o epígrafes (acceso al recinto del Consulado o a las oficinas de la empresa encargada de la externalización de determinados servicios de visados; toma de datos biométricos; otros datos grabados en los expedientes; iniciales del auxiliar que tramita el expediente, tickets de control y recogida y envió consulta SIAC; captura de huellas de otro expediente; introducción de los datos de la etiqueta a expedir y cambio de estado en los expedientes; emisión de las etiquetas; recogida de los pasaportes; tramitación inusual; y perfiles de los solicitantes).

En el apartado 'emisión de las etiquetas' se indica que una vez autorizados informáticamente por los responsables del Consulado General en Rabat, se procedió a imprimir las correspondientes etiquetas de visados que fueron impresas por el actor.

Ello ha de ponerse en relación con lo que también se recoge en la referida comunicación de despido, en el sentido de que 'no existían expedientes físicos que respaldaran tales solicitudes' (página 4 de la comunicación de despido, folio 456-vuelto de las actuaciones).

Por tanto, no puede afirmarse con fundamento que lo relativo a que el actor expidió e imprimió etiquetas para visados en que no había soporte físico (ya fuese por su propia iniciativa o bien siguiendo instrucciones del Jefe de visados, sin -en este último caso- haber puesto esta irregularidad en conocimiento del Canciller o del Cónsul) no figuraba imputado al actor en la comunicación de despido.

De cualquier manera, si bien hemos examinado este motivo de recurso para no dejarlo sin resolver, debe tenerse en cuenta que, habiéndose estimado otros motivos de recurso que da lugar a la calificación del despido como abusivo con las consecuencias inherentes, lo pretendido en este motivo de recurso carece de verdadera practicidad.

En consecuencia, y conforme se ha dejado expuesto, procede estimar el recurso de suplicación declarándose el carácter abusivo del despido del actor, con arreglo a la legislación marroquí, con los efectos inherentes que también se han dejado señalados.

En ración con esta calificación, es cierto que en el 'suplico' de la demanda inicial se solicitaba la declaración de improcedencia del despido, si bien posteriormente, tanto en sus alegaciones ante el juzgado como en el recurso de suplicación, la parte actora se ha referido amplia y reiteradamente a la calificación de despido abusivo conforme a la normativa marroquí. En todo caso, debe recordarse que, una vez impugnado judicialmente el despido, la calificación de éste corresponde al órgano judicial en aplicación de las normas jurídicas que regulan el despido, sin que por tal motivo pueda apreciarse incongruencia (por todas, STS 8 de Abril de 2009 , que se refiere a 'todas las sentencias de esta Sala que han calificado de congruente bien la decisión de conceder salarios de trámite no pedidos ( s. de 18 de febrero de 1.981 , en razón a que esta condena surge 'ex lege', y por tanto debe imponerse aunque no se solicite en la demanda), bien la de declarar la improcedencia de un despido para el que solo se pedía la nulidad ( sentencias de 19-6-1990 y 23-3-2005 por considerar que el juez debe aplicar todas las consecuencias que el art. 56ET anuda a la declaración de improcedencia del despido y en aplicación, además, del conocido principio de que el que pide lo más pide lo menos) o bien cuando se declaró la nulidad habiéndose pedido solo la improcedencia ( sentencias de 6 de mayo de 1.988 y de 28 de octubre de 1.987 , declarando que 'la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del juez, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en derecho' con las consecuencias legales que correspondan').

DECIMOQUINTO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996 )- que la cuestión'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Santos frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 2 de abril de 2018 , en autos nº 1242/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, en materia de Despido. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Y en su lugar, declaramos el carácter abusivo del despido del actor (producido con efectos de 26 septiembre 2017) según calificación jurídica prevista en el Derecho Laboral marroquí de aplicación a la relación laboral del actor, declarando extinguida la relación laboral como consecuencia de dicho despido, y condenándose al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación a abonar al actor, en concepto de indemnización por tal despido abusivo, la cantidad de 25.952,11 euros (VEINTICINCOMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS).

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1242-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1242-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.