Sentencia SOCIAL Nº 584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 361/2019
NIG PV 20.05.4-18/002099
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002099
SENTENCIA Nº: 584/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Sixto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de San Sebastian-Donostia , de fecha 21 de Noviembre de 2018 , dictada en proceso que
versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (IAC) , y entablado por el - ahora
también recurrente -, DON Sixto , frente a los- Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') yla - Empresa - 'RHENUS
LOGISTICS, S.A.U . ' , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Sixto prestó sus servicios para diversas empresas desde el 22 de Junio del 2.000 hasta el 22 de Febrero del 2.011, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó, que era la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.'.

2º.-) El 22 de Febrero del 2.011 D. Sixto solicitó a la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.' pasar a la situación de excedencia voluntaria, no constando las características de esta petición, a la que accedió la Dirección de la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.'.

3º.-) Durante el mes de Febrero del 2.016, sin que conste la fecha exacta, D. Sixto solicitó a la Dirección de la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.' el reingreso en su puesto de trabajo el 22 de Febrero del 2.016.

La Dirección de la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.' remitió una carta a D. Sixto el 22 de Febrero del 2.016, en la que le comunicaba que no podían atender su petición por no haber ningún puesto vacante, por lo que D. Sixto no pudo reingresar en la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.'.

4º.-) El 30 de Mayo del 2.018, D. Sixto se dio de alta en Lanbide, el Servicio Vasco de Empleo, como demandante de empleo, situación que se mantenía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

5º.-) Durante su vida laboral activa, D. Sixto ostento la categoría profesional de mozo carretillero, consistiendo sus tareas en recibir el material de la empresa, colocar el mismo en el lugar correspondiente del almacén, y preparar las expediciones de material, utilizando una carretilla elevadora para el manejo de los materiales.

6º.-) El 28 de Febrero del 2.018, D. Sixto inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Abril del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Sixto las siguientes lesiones: 'Dispepsia funcional de más de 10 años de evolución. Hernia de hiato. Esofagitis GI-II/ IV en 2.009. Pendiente de nuevo estudio digestivo Marzo-18. Diagnosticado de trastorno de somatización sin clínica psicótica ni deterioro cognitivo objetivable, aunque según su psiquiatra se podría valorar como posible una esquizofrenia simple o cenestésica¿Valorado en 2.010 como capacitado para una vida normalizada.

Cervicoartrosis C5-C6. No signos de alarma a nivel digestivo. IMC 21. No limitación funcional significativa a ningún nivel del aparato locomotor. Funciones superiores conservadas. Tendencia a la hipoacusia. No sintomatología sensoperceptiva. Mantiene vida de ocio normal con actividad física e intelectual diaria. Refiere buena relación de pareja'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

7º.-) D. Sixto padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, disminución del espacio intervertebral C5-C6, con signos degenerativos de las plataformas vertebrales, osteofitos marginales y protusión discal difusa, que impronta sobre el espacio peridural anterior. Dispepsia gástrica con hernia de hiato, esofagitis y duodenitis. Intervenido quirúrgicamente en fecha indeterminada de una hernia inguinal izquierda.

Trastorno somatomorfo'.

8º.-) Las lesiones que padece D. Sixto le producen los siguientes déficits funcionales: 'Tendencia a la hipocondría sin sintomatología sensoperceptiva'.

9º.-) La base reguladora de D. Sixto es la de 624,49 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

10º.-) Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Junio del 2.018'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimo la demanda, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Rhenus Logitics, S.A.U.', de los pedimentos de la demanda'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Sixto , que fue impugnado, - conjuntamente -, por los - Organismos codemandadados -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 26 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 12 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Sixto dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empersa 'RHENUS LOGISTICS, S.A.U.' y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo carretillero.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Sixto , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 166.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Argumenta el demandante, en esencia, que ha de estarse al criterio humanizador desarrollado por la jurisprudencia; que, por no verse capacitado para trabajar, solicitó el 22 de febrero de 2011 una excedencia voluntaria de cinco años y que, finalizada la misma, solicitó el reingreso el 22 de febrero de 2016, lo que no ha podido ser por inexistencia de vacante; que, ante la expectativa de volver a su empresa, no se inscribió como demandante de empleo hasta el 30 de mayo de 2018; que la exigencia de ser demandante de empleo debiera limitarse al período que va desde el 22 de febrero de 2016 al 22 de abril de 2018, esto es, 790 días, inferior al os 870 días que el INSS puede llegar a admitir como máximo. Por otra parte, aunque sin invocación de norma o doctrina jurisprudencial alguna, solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no ha sido combatido en el recurso. Son los siguientes: el trabajador demandante prestó sus servicios para diversas empresas desde el 22 de Junio de 2.000 hasta el 22 de Febrero del 2.011, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó; el 22 de febrero de 2.011 D. Sixto solicitó a la empresa demandada pasar a la situación de excedencia voluntaria, a lo que se accedió; en febrero del 2.016 solicitó el reingreso a partir del 22 de febrero, lo que la empresa no atendió por no haber puesto vacante; el 30 de mayo de 2.018 se dio de alta como demandante de empleo, situación que se mantenía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral; durante su vida laboral activa el demandante fue mozo carretillero; el 28 de febrero de 2.018 el trabajador inició expediente para solicitar una situación de invalidez permanente, dictándose por el INSS Resolución de 23 de abril de 2.018, denegando la pretensión; el demandante padece en la actualidad las siguientes lesiones: columna cervical, disminución del espacio intervertebral C5-C6, con signos degenerativos de las plataformas vertebrales, osteofitos marginales y protusión discal difusa, que impronta sobre el espacio peridural anterior; dispepsia gástrica con hernia de hiato, esofagitis y duodenitis; IQ en fecha indeterminada de una hernia inguinal izda; trastorno somatomorfo; tendencia a la hipocondría sin sintomatología sensoperceptiva .

Pues bien, el recurso va a ser desestimado. Y ello por las siguientes razones: a) En primer lugar, por no hallarse en situación de alta ni asimilada al alta al momento del hecho causante. En este sentido, hemos de recordar que el demandante se inscribió como demandante de empleo tras haber iniciado el expediente de incapacidad permanente y tras haber sido examinado por el Equipo evaluador y tras dictarse la Resolución del INSS desestimatoria de su pretensión. En el caso presente no puede estarse a otra decisión, ya que no cabe aplicar ningún criterio humanizador, pues el demandante pudo haberse inscrito como demandante de empleo ya incluso cuando pasó a situación de excedencia voluntaria o, al menos, al serle denegado el reingreso en febrero de 2016, pero no lo ha hecho hasta el mes de mayo de 2018. No se aprecia en el caso presente ningún elemento que pueda suavizar la exigencia del alta o la situación asimilada a la de alta, pues ningún hecho se alega en este sentido. En todo caso, como se aprecia, el demandante ha estado en situación de no alta ni asimilada por un período superior a los dos años, sin que exista razón o causa justificativa de ello.

b) En segundo lugar, porque, como argumenta el INSS en su escrito de impugnación del recurso, el demandante tampoco reúne el período de carencia genérica de 15 años exigido por el artículo 195 LGSS , pues solo tiene acreditados 3.929 días de cotización, lo que ya se alegó en la Resolución desestimatoria de la Reclamación previa. Cuestión a la que ninguna alusión se hace en el recurso ni en la Sentencia impugnada, pero que ha de tenerse en consideración como obstáculo para el acceso a la prestación solicitada.

c) Finalmente, porque, en relación con la concurrencia o no del grado invalidante, hemos de estar, pese a que el demandante no lo invocó, a la definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Total como aquélla ' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado del trabajador demandante, resultando que básicamente padece las secuelas antedichas, que afectan a su columna cervical , sin que consten concretos menoscabos funcionales a este nivel y a su aparato digestivo, con dispepsia, esofagitis y duodenitis y un trastorno somatomorfo con tendencia a la hipocondria sin sintomatología sensoperceptiva.

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de mozo carretillero, que exige, desde luego, requerimiento físico, pues,como la instancia indica, sus tareas consisten en recibir los materiales, colocarlos en el lugar correspondiente del almacén y preparar las salidas de material, utilizando carretilla elevadora. No apreciamos que concurra la situación incapacitante pretendida, pues no consta ninguna limitación en extremidades superiores ni inferiores, ni menoscabos funcionales vertebrales, y siendo así que los problemas gástricos y el trastorno somatomorfo no afectan a su funcionalidad.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Sixto , frente a la Sentencia de 21 de Noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia , en autos nº 420/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0361-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0361-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.