Sentencia Social Nº 5843/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002560

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000512 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000620 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Inocencio

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000512 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Inocencio , contra la sentencia número 563 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000620 /2015, seguidos a instancia de Inocencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Inocencio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 563 /15, de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Inocencio nacido el NUM000 de 1956 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil por cuenta propia.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de agosto de 2008 que reconoció al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con base en dictamen propuesta que recogió como cuadro clínico residual 'fractura-luxación de cadera derecha. Fractura de tibia derecha. Parálisis de CPE derecho. Coxartrosis y gonartrosis derecha. Asma bronquial. Hipeuricemia'.

Instada revisión en el año 2010, recalificándose al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, con base en dictamen- propuesta que recogió como lesiones 'hipoacusia izquierda residual tras intervención de mastoidectomia. Artrosis postraumática de cadera y rodilla derechas. Acortamiento de miembro inferior derecho. Cojera. Parexia de ciático poplíteo Interno derecho con pérdida de fuerza y flexión de 1 dedo de pie derecho' La calificación fue rectificada a Incapacidad Permanente Absoluta por sentencia del Juzgado de lo Social n° Dos de esta ciudad de 5 de noviembre de 2010 , pero dicha sentencia fue revocada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de marzo de 2011 , que dejó establecido como cuadro clínico residual el recogido supra y calificada la situación invalidante como total.

Instada revisión por el actor, se dictó resolución el 4 de setiembre de 2012 que resolvió 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. Interpuesta reclamación previa el 10 de octubre de 2012 fue desestimada por resolución de 19 de octubre de 2012 que confirmó la impugnada. Impugnada jurisdiccionalmente, recayó sentencia de este Juzgado el 14 de mayo de 2013 desestimatoria de la demanda, dejando establecidas como lesiones 'Acortamiento de pierna derecha unos 2 cm. respecto de a contralateral. Flexión de rodilla derecha de 90°. Déficit de fuerza extensora en 1° dedo pie derecho. Dificultad para ponerse zapatos por déficit de flexión de la articulación de la cadera derecha. Lesión del ciático poplíteo externo 'CPE'. -hipoacusia. Trastorno ansioso depresivo'.

El actor solicitó nuevamente revisión en el año 2014, que fue desestimada por resolución de 31 de octubre de 2014 que consideró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido. Interpuesta reclamación previa el 2 de diciembre de 2014 fue desestimada por resolución de 10 de diciembre de 2014 que confirmó la impugnada.

En fecha 6 de mayo de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° Cuatro de esta ciudad que desestimó la demanda.

En el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2 de octubre de 2014 se estableció como fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría la del 2 de octubre de 2016.

TERCERO.- Instada en fecha 29 de mayo de 2015 solicitud de revisión por el actor de su grado de Invalidez, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 5 de junio de 2015 no entrando a conocer la misma pues de conformidad con el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades no podrá ser revisado por agravación o mejoría hasta el 2 octubre de

2016.

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 15 de julio de 2015, fue desestimada por resolución de 31 de julio de 2015, presentando demanda el actor en el Decanato el 18 de setiembre de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Inocencio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inocencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/1/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/10/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común

Se alza en suplicación la representación legal de la parte actora Dº Inocencio , interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , interesa que se revise el hecho probado 3interesando la Adición la citado HDP 3 del siguiente cuadro de lesiones

'TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE Y CRONIFICADO DE CURSO CONTINUO SECUNDARIO A SECUELA NEUROLÓGICA POSTRAUMATICA (PARÁLISIS IRREVERSIBLE DEL CIATICO-POPLITEO) EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO, A PROGRESIVAS ALTERACIONES AUDITIVAS Y A GRAVES Y LIMITATIVAS ALTERACIONES TRAUMATOLOGICAS. SEVERO TRASTORNO POR DOLOR PERSISTENTE SOMATOMORFO.

TRASTORNO DEPRESIVO-ANSIOSO ADAPTATIVO -F42-IC-10- DE CARA CATERISTICAS DISTIMIC4S Y REACTIVO AL SUFRIMIENTO DE PATOLOGÍA OSTEO-ARTICULAR GRAVE Y CRONIFICADA DEBIDA AL ACCIDENTE LABORAL SUFRIDO EN 2007 Y A LAS SECUELAS SOCIO-LABORALES DE LA MISMA. DADO EL ORIGEN DEL TRASTORNO Y LA EVOLUCIÓN HASTA EL MOMENTO, LAS POSIBILIDADES PSIC0FARMACOLÓGICAS O PSICOTERAPÉUTICAS SIGUEN LIMITADAS AL ALIVIO SINTOMÁTICO DE UN MALESTAR CRONIFICADO,

FRACTURA-LUXACIÓN DE CADERA DERECHA,

FRACTURA DE TIBIA DERECHA.

PARÁLISIS DE CIÁTICO POPLÍTEO EXTERNO DERECHO,

COXARTROSIS Y GONARTROSIS DERECHA,

ASMA BRONQUIAL. HIPERURICEMIA. RINITIS ALÉRGICA.

LUMBALGIA MECÁNICA,

LEUCOPENIA CONSTITUCIONAL,

MOVILIDAD CERVICAL CONSERVADA, APERTURA BUCAL LIMITADA. OTiTIS CRÓNICA,ACUÑAMIENTO ANTERIOR DEL SEGMENTO L4. DISMINUCIÓN DEL ESPACIO INTERSOMÁTICO L4-L5 Y 15-51. PROLAPSO DISCAL. L3-L4, L4-L5 Y L5-S1. ESTENOSIS DE RECESOS LATERALES, IMPORTANTES ALTERACIONES DEGENERA TIVAS ESPONDILOARTROSICAS. EX0STOSIS GROSERA5, HIPERTROFIA FACETARIA, ESCLEROSIS SUBCONDRALE5, QUISTES DEGENERATIVOS. DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR L4 AMBOS LADOS. RIZARTROSIS BILATERAL. PATOLOGIA OSTEO ARTICULAR GRAVE Y CRONIFICADA. HIPERURICEMIA SINTOMATICA. DISLIPEMIA, OBESIDAD, POLIPOS DE COLON, POLIPECTOMIA, OIDOS CON RECONSTRUCCIONES AXIALES V CORONALES'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso ,con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que se habían agravado las enfermedades padecidas, encontrándose ya en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendida.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, (...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Por su parte, el artículo 143.2 de dicha ley establece que toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación , plazo -precisa la norma- que será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión . La regulación se completa estableciéndose en el párrafo tercero de dicho apartado 2 que las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

QUINTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haber prosperado la revisión-, interesa destacar a los efectos de este recurso que si bien el recurrente insiste que en el presente supuesto concurre un error de diagnóstico que permite entrar a conocer su solicitud de revisión ; sin embargo el magistrado de instancia razona que no puede estar de acuerdo con dicha afirmación ,pues el actor ya promovió con anterioridad un proceso judicial de revisión de invalidez a consecuencia de la denegación fundada en el equipo del EVI de fecha 2 de octubre de 2014 que termino por sentencia del juzgado de lo social nº de Orense que desestimo la demanda , y por ello en modo alguno puede discutirse ya aquí si el diagnostico que determino la desestimación del INSS en aquella fecha fue ajustado a derecho o no, sin que el hecho de que se presenten nuevos informes médicos que en cualquier caso reflejan el estado actual del actor erróneamente en aquella fecha , impida el que se produzca el efecto señalado por el artículo citado de que mientras no pase el plazo señalado pueda instar una nueva revisión .

La Sala comparte plenamente los razonamientos anteriores, que no hacen sino poner de manifiesto la premura con la que el trabajador instó la revisión, inviable por razones temporales, por más que, como indicaba en su solicitud de revisión, ésta estuviese justificada en nuevas lesiones , lo que -abstracción hecha de su carácter definitivo- vendría a suponer un agravamiento de sus padecimientos, no en un error de diagnóstico, habilitante para solicitar la revisión en cualquier momento.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Inocencio contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense en los autos nº 620/2015 seguidos a instancias del actor contra el INSS y la TGSS sobre Invalidez debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.