Sentencia SOCIAL Nº 585/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 476/18
Recurso de Suplicación 0476/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes López Balaguer
En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 585/2019
En el Recurso de Suplicación 000476/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de diciembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000722/2017, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Samuel , asistido por el letrado D. Pedro Jose Perez Torres, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda promovida por el Sr. Samuel , con DNI nº NUM000 , asistido y representado por el Letrado Sr. Pedro José Pérez Torres contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada del INSS Sra. Marta Diez García y absuelvo al ente gestor de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Sr. Samuel , nacido el día NUM001 -1971, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , siendo su situación de alta o asimilada al alta, con ultima profesión habitual de conserje con situación para el Ayuntamiento de Sagunto y consta situación de baja laboral desde 31 octubre 2017 (hecho no discutido). -El demandado tiene reconocido por la Consellería de Bienestar Social desde 9 abril 2014 un grado de minusvalía del 66%, resultante de 6 puntos de factores sociales complementarios y un grado de limitaciones en la actividad del 60% (hecho no discutido - consta en expediente administrativo).

SEGUNDO.- En procedimiento nº 727/14 ante el JS nº 5 de Valencia con petición de reconocimiento de grado de IP, se dicto Sentencia nº 3/15 en fecha 11 de enero 2016 que analizando el cuadro residual del actor (escoliosis torácica de 38º; síndrome fibromialgico desde al menos 2009, que le produce artromialgías, sueño no reparador, falta de concentración hormigueos, descartada patología reumática; tendinosis de supraespinoso bilateral e infraespinoso izquierdo, ello ocasiona cuadros de tendinitis de repetición con dolor e impotencia funcional que requiere de episodios de rehabilitación debiendo evitar realizar esfuerzos por encima de la altura de los hombros; lumbociatalgias con RMN 21-11-12 protusiones discales C4-C5, C5-C6, C6-C7, L4-L5 y L5-S1, degeneración de articulaciones facetarías C6-C7; trastorno ansioso depresivo en seguimiento psiquiátrico desde 2002 por trastorno hipocondriaco y trastorno de ansiedad, desde entonces ha padecido varias crisis de ansiedad, que ha remitido con el tratamiento adecuado, en noviembre de 2012 última crisis, presentando en enero 2013 trastorno de ansiedad generalizado con ánimo de tinte distimico con vinculación a dolencias físicas en tratamiento farmacológico y evoluciona a la cronicidad con reagudizaciones; a la exploración presenta escoliosis sin grandes contracturas tender point positivo en grado moderado y tono muscular y movilidad en general conservados y expresa el paciente sensación de impotencia, se siente incomprendido, tiene problemas con los compañeros por sus limitaciones, bajas; dichas dolencias limitan al actor para actividades que exijan realizar esfuerzos por encima de la altura de los hombros y con carácter general para las que impliquen esfuerzos físicos intensos) en relación con la profesión habitual del actor analizada, se desestimo la demanda en todos los grados postulados.(por reproducida testimonio judicial aportado en ramo de prueba del INSS) -El citado pronunciamiento judicial ha sido confirmado en suplicación desestimado el recurso interpuesto por la representación del actor por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJCV nº 1474/17 de 31 de mayo 2017 , que se da por reproducida y resulta aportada en ramo de prueba del INSS.

TERCERO.- En procedimiento nº 1011/15 ante el JS nº 10 de Valencia con peticiones de reconocimiento de grado (IPA-IPT-IPP) mediante Sentencia nº 304/17 de 23 de octubre 2017 analizando el cuadro residual del actor (trastorno ansioso depresivo, trastorno de la personalidad obsesivo y obsesivo compulsivo, síndrome fibromialgico, protusiones discales cervicales y lumbares, escoliosis dorsolumbar severa (38%) desde la infancia, síndrome subacromial bilateral, tratamiento en psiquiatría, traumatología y reumatología; a la exploración: cercicobraquialgia bilateral, marcha normal, movilidad columna cercival y dorsolumbar con dolor, movilidad articulación dedos de las manos. Muñecas rodillas conservadas; fibromialgia, protusiones discales cervicales C5-C6, C6-C7 y C6-C7 y lumbaress L4- L5 y L5-S1, degeneración articulaciones facetarías en C6-C7 y lubocialtialgia derecha, omalgia bilateral compatible con síndrome subacromial, tendinosis supraespinoso en espacio subacromial; como limitaciones orgánicas y funcinales: trastorno ansioso depresivo e ideación posesiva, cuadro poliartrálgico, limitación para actividades con medios-altos requierimientos de carga biomecánica articular) en relación con su profesión habitual, desestimo las peticiones rogadas por el demandante(testimonio judicial indicado que se da por reproducido aportado en ramo de prueba del INSS)

CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 1 marzo 2017, resolvió ,en atención al dictamen del EVI de fecha 27 febrero 2017, la denegación en cualquiera de sus grados de IP (expediente administrativo - por reproducido)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado absoluta- total asciende a 1776,71 euros mensuales (informe de bases de cotización de la TGSS - no discutido) con fecha de efectos desde el cese de la actividad laboral (hecho conforme). -La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende 2117,91 euros a tanto alzado de 24 mensualidades (hecho no discutido - informe de cotizaciones aportado en documento nº 11 del ramo de prueba del INSS)

SEXTO.- El actor padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales:-Según informe de valoración medica en expediente nº 46/2016/503548/86 con fecha 23 febrero 2017, con análisis de antecedentes y exploración de la afectación actual del paciente, informa que padece rasgos obsesivos de la personalidad, trastorno de la personalidad Cluster B, espondilosis cervical, discopatía lumbar, condromalacia, fibromialgia y ansiedad; con tratamiento médico dispensado en el H. La Fe y H. Clínico de Alicante; como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: fibromialgia con hiperalgesia, balance articular pasivo conservado, sin posturas espontáneas antialgicas ni alteración de balance muscular, con trastorno de personalidad Cluster B, hipocondría y rasgos obsesivos de personalidad concentrados a miedo a contagio, no ideación psicótica, no déficit cognitivos, con gran sensación de astenia y minusvalía; con valoración como conclusiones: varón de 45 años, conserje de centro cívico, con varias denegaciones de IP tras procesos de IT, no se aprecia por los diagnósticos ni limitaciones de incapacitación permanente para la actividad laboral referida (informe de valoración medica - por reproducido - expediente administrativo) SEPTIMO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 7 abril 2017, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 27 julio 2017 (expediente administrativo).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Doce de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora que articula a través de tres motivos, los dos primeros destinados a la revisión de los hechos declarados probados por lo que se fundamentan en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el tercero tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida por lo que se formula al amparo del apartado c del indicado precepto, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se insta la adición de un nuevo hecho probado que sería el octavo y que de prosperar tendría este contenido: 'La parte actora desde el 13 de mayo de 2014 hasta el 12 de enero de 2017 ha encadenado varios procesos de incapacidad temporal que le han apartado del mercado laboral por sus patologías físicas y psicológicas, no pudiendo desarrollar su profesión desde el 13 de mayo de 2014 hasta que el 31 de octubre de 2017 cuando tras agotar todos los permisos tiene que pedirse la baja voluntaria de su trabajo.' El nuevo tenor se dice sustentar en el expediente administrativo y en los doc. 35 a 38 del ramo documental de la parte actora y no puede ser acogida por cuanto que la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se ha de rechazar al compadecerse mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ), pero es que además de los doc. 35 a 38 tan solo se evidencia los períodos de incapacidad temporal sufridos por el actor en los años 2014 y 2015, así como su solicitud de baja voluntaria el 31-10-2017, pero no el encadenamiento de procesos de incapacidad temporal que el mismo aduce. Por otra parte, obsta también a la adición interesada que la misma incluya valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo como es que la baja voluntaria de su trabajo venga determinada por la imposibilidad del actor para desarrollar su profesión.

En el segundo motivo del recurso se solicita la adición de otro nuevo hecho probado, el noveno, con el siguiente tenor: ' el tratamiento sobre todo psiquiátricoque viene siéndole suministrado a la parte actora consiste en Lyrica 150 d/D, Vandral R 150 1/D, Topamax 100 1/D, Noctamid 2 1/D, Tranxilium 5 3/D y Arizol, tal y como se determina en el informe de valoración médica del INSS sobre evaluación de Incapacidad Temporal de 12 de enero de 2017 que obra al documento 33- folio 51 de la prueba documental de la parte actora, que determina claramente cual es el estado físico y sobre todo psiquiátrico de la parte actora desde 2015 a la actualidad habida cuenta de la potente batería fármaco-psiquiátrica que se le suministra, siendo el ente que emite el informe el propio médico evaluador de la I.T .' La nueva redacción se sustenta en el informe de evaluación de la incapacidad temporal realizado por el médico inspector que obra como doc. 33 y tan solo puede ser acogida en cuanto a la medicación prescrita al actor al desprenderse del mismo, no así respecto a la valoración que de la misma efectúa la defensa del recurrente al ser impropia del relato fáctico.



TERCERO.- El último motivo del recurso que se destina a la censura jurídica de la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción del artículo 194. 5, 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Aduce la defensa del recurrente que el demandante tiene como profesión habitual la de conserje en un centro cívico y que la misma conlleva el total mantenimiento del edificio, debe cambiar mesas y sillas con frecuencia, al ser las salas polivalentes, ha de hacer todo tipo de reparaciones, realizar limpieza de edificios y patios, vigilar la entrada y salida de gente, abrir y cerrar todos los interruptores de luz, agua, gas, etc., por lo que puesta en relación dicha profesión con la pluripatología que aqueja al demandante así como la medicación que tiene que tomar, sobre todo, por su patología mental, se ha de concluir que el mismo carece de la capacidad de trabajo que se exige para el desempeño de cualquier profesión lo que le ha llevado a abandonar voluntariamente su trabajo al no encontrarse capacitado para su ejercicio, sin que pueda equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor ya que la inhabilidad ha de entenderse como la pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial con la necesaria dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a cualquier trabajador fuera de todo heroísmo. Las consideraciones anteriores justifican, según la defensa del recurrente, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiariamente la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-10-2015 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729 ] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883 ] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]).

Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26- 5-1996).

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia con la modificación que ha sido acogida interesa destacar que el demandante que nació en el año 1971 padece rasgos obsesivos de la personalidad, trastorno de la personalidad Cluster B, espondilosis cervical, discopatía lumbar, condromalacia, fibromialgia y ansiedad; con tratamiento médico dispensado en el H. La Fe y H. Clínico de Alicante; como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: fibromialgia con hiperalgesia, balance articular pasivo conservado, sin posturas espontáneas antiálgicas ni alteración de balance muscular, con trastorno de personalidad Cluster B, hipocondría y rasgos obsesivos de personalidad concentrados a miedo a contagio, no ideación psicótica, no déficit cognitivos, con gran sensación de astenia y minusvalía. Por su trastorno siquiátrico viene siéndole suministrado como tratamiento: Lyrica 150 3/D, Vandral R 150 1/D, Topamax 100 1/D, Noctamid 1 1/D, Tranxilium 5 3/D y Arizol.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología del demandante se ha de concluir que las mismas son compatibles con el desempeño de su profesión habitual de conserje por cuanto que sin desconocer el componente doloroso que conlleva muchas de sus patologías, no hay una constatación de que ello afecte a su movilidad funcional, ni a su fuerza, ni a su capacidad de deambulación o bipedestación, ni a su capacidad de manipulación, por lo que no es posible apreciar que la pluripatología del actor afecte a su rendimiento profesional hasta el punto de disminuirlo en un porcentaje no inferior al 33 por ciento y ello aun teniendo presente que su profesión habitual no es sedentaria y exige la realización de esfuerzos físicos y aun cuando es cierto que su patología síquica requiere la administración de diversos fármacos, dicha circunstancia no basta para concluir la afectación de las facultades mentales del actor en grado tal que incida negativamente en su rendimiento profesional ya que no existe ningún dato al respecto en la declaración de hechos probados, por lo que su situación no es incardinable en el apartado 3 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimosexta de la misma y mucho menos ha resultado acreditado que el demandante esté impedido para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual ni por consiguiente para el desempeño de toda profesión u oficio, por lo que su situación tampoco es subsumible en los apartados 4 o 5 del meritado art. 194 y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso, no sin antes dejar constancia de que esta Sala en sentencia de 31 de mayo de 2017, rec. 1734/2016 examinó el cuadro clínico del demandante que era muy similar por no decir idéntico al que ahora presenta (hecho probado segundo), desestimando la demanda de reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente al apreciar que el cuadro clínico del demandante no reviste la suficiente gravedad para incapacitarlo para todas o las fundamentales tareas de su profesión (atención al público, administrativas básicas, mantenimiento, limpieza y pequeñas reparaciones) dado que las limitaciones se centran en aquellas actividades que exijan realizar esfuerzos por encima de la altura de los hombros, que representan un pequeño porcentaje habida cuenta además de la posibilidad de emplear medios auxiliares como escaleras y que las limitaciones se centran además con carácter general para las actividades que impliquen esfuerzos físicos intensos lo que no constituye el núcleo de su profesión, ni una parte considerable importante o significativa de la misma, existiendo una alternancia de posturas y requerimientos funcionales y, en principio, ausencia de circunstancias estresantes.

Pronunciamiento judicial que se ha de mantener también respecto a la demanda origen de las presentes actuaciones al no haber experimentado agravación sustancial el cuadro clínico que aquejaba ya entonces al actor y que fue examinado en la sentencia referida.

La desestimación del recurso conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Samuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 27 de diciembre de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0476 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.