Sentencia SOCIAL Nº 585/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3099/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00585/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000507
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003099 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000251 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Angelica
ABOGADO/A: CONSUELO PEREZ ROBLEDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD
SOCIAL TGSS , MUTUA PATRONAL FREMAP , ALIMERKA, S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LUIS BENITO SÁNCHEZ , PAULA DIAZ CARRIO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 585/20
En OVIEDO, a tres de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003099/2019, formalizado por el la Letrada DOÑA MARÍA CONSUELO PÉREZ
ROBLEDO en nombre y representación de DOÑA Angelica , contra la sentencia número 368/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000251/2019, seguidos a
instancia de Angelica frente a INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA PATRONAL FREMAP y ALIMERKA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. DON JORGE
GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Angelica presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA PATRONAL FREMAP y ALIMERKA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 368/2019, de fecha cuatro de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Angelica , provista de NIF nº NUM000 y nacida el NUM001 -1978, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente parcial de 1.00278 euros (incontrovertido).



SEGUNDO.- Dª Angelica sufrió un accidente de trabajo el día 9-11-2017 por resbalón con caída mientras prestaba servicios para ALIMERKA S.A., asociada a MUTUA FREMAP (incontrovertido).

Por resolución del INSS de 19-11-2018, se declaró que las lesiones, derivadas de accidente de trabajo, que afectaban a Dª Angelica son permanentes no invalidantes, teniendo derecho a percibir una indemnización de 990 euros según baremo 102, ARTIC. TIBIOPERONEA ASTRAGALINA: DISMIUCIÓN MOVILIDAD GLOBAL MENOS 50%, todo ello según el dictamen propuesta de fecha 24-10-2018. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, fue desestimada (incontrovertido).



TERCERO.- El cuadro residual de Dª Angelica es el contenido en el contenido en el dictamen propuesta (informe médico de síntesis, folios 43-44; informe pericial Dr. Hernan , folio 11; informe pericial Dr. Humberto , folios 120-125).



CUARTO.-La profesión habitual de Dª Angelica es la de cajera de supermercado (incontrovertido).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por Dª Angelica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP y ALIMERKA S.A., absuelvo a todos los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Angelica formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó la resolución del INSS, que la declaró afectada de lesiones permanentes no invalidantes y encuadrables en el baremo 102. La trabajadora reclamaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente que las lesiones permanentes no invalidantes se le indemnicen conforme al baremo 101.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés desestimó la demanda y la trabajadora recurre en suplicación insistiendo en sus pretensiones.

Al recurso se opone la Mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP, que defiende el acierto de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la demandante solicita añadir en el hecho probado cuarto las funciones del puesto de cajera de supermercado.

Cita como avales probatorios la Guía de Valoración Profesional del INSS y el informe de empresa con la descripción del puesto de trabajo (folios 74 a 84 y 144 a 145).

El motivo debe desestimarse.

Los documentos citados en el recurso carecen del decisivo valor probatorio o concluyente poder de convicción que ha de reunir la prueba documental para alterar el relato fáctico de la sentencia. La guía tiene un contenido meramente informativo, sin aptitud probatoria, y el informe empresarial carece de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Además, la adición es superflua pues la sentencia consigna que la profesión habitual de la demandante es cajera de supermercado y las funciones de esta actividad productiva son conocidas y han de tenerse presentes sin necesidad de su detalle por escrito.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) LJS, comienza denunciando la infracción de los arts. 193 y 194.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre; alude también a la jurisprudencia aplicable, si bien no identifica de forma concreta la doctrina y las sentencias donde se recoge.

A continuación, para sustentar la pretensión subsidiaria, denuncia asimismo la infracción del art. 201 del mismo cuerpo legal y jurisprudencia aplicable, aunque no identifica ésta última.

La decisión del motivo exige tener en cuenta varios elementos.

La incapacidad permanente parcial es un grado de la invalidez permanente que se regula en el art. 194.1 a) y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta de este mismo cuerpo legal. Conforme establece el citado art. 194.3 se caracteriza porque la trabajadora presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, la trabajadora tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Para determinar si la trabajadora cumple o no los requisitos exigidos en el concepto de incapacidad permanente debe atenderse en primer lugar a las circunstancias concretas de su patología y profesión habitual, examinando en qué medida las repercusiones de aquella disminuyen la capacidad de rendimiento en ésta o aumentan la penosidad y peligrosidad del trabajo. A fin de realizar esta operación hay que partir de los datos acreditados, ya figuren en el apartado de la sentencia específicamente dedicado al relato fáctico, ya se consignen en los apartados dedicados a la fundamentación jurídica, pues lo importante es su naturaleza fáctica.

La Juzgadora de instancia, tras valorar los medios de convicción relativos al cuadro patológico, entre ellos la prueba pericial practicada a instancias de la demandante, asume el informe médico de síntesis y el informe del perito médico presentado por la Mutua. El diagnóstico consignado en el dictamen propuesta del EVI es fractura de calcáneo derecho cerrada tratada ortopédicamente con buena evolución y secuelas de esguince de tobillo derecho con engrosamiento de ligamento deltoideo y ligamentos laterales. Este diagnóstico se ha de complementar con los datos relativos a la movilidad del tobillo derecho, para los que la sentencia remite al informe pericial de la Mutua [flexión: 30º (contralateral: 30º); extensión: 5º (contralateral 15º); inversión 35º (contralateral 35º); eversión 15º (contralateral 15º)], que no presente diferencias esenciales con el informe médico de síntesis [flexión dorsal 5º (contralateral 15º); flexión plantar 30º (similar a contralateral); eversión e inversión conservadas]. Ambos informes concluyen que la pérdida de la movilidad global de la articulación de tobillo derecho es inferior al 50%.

El recurso se sustenta en el informe del perito médico presentado por la demandante pero, como se indicó anteriormente, la sentencia es tajante en su valoración de los medios probatorios pues afirma que 'siendo más completa la exploración del perito de la demandada que, además, pone en relación los dos pies, ha de dársele mayor valor probatorio a ésta y de la misma resulta que, efectivamente, la reducción global de la movilidad no alcanza el 50%'.

La limitación descrita repercute negativamente en la ejecución de alguna de las tareas de la profesión de cajera de supermercado puesto que, como señala la recurrente, hay funciones que requieren movimientos de flexión-extensión de los tobillos, si bien ha de tenerse igualmente en cuenta que los mayores requerimientos de la actividad afectan a la columna vertebral y extremidades superiores. El reconocimiento de la incapacidad permanente parcial exige, sin embargo, que dicha repercusión sea importante, hasta el extremo de reducir el rendimiento laboral en un 33% u ocasionar un aumento notable de la penosidad o peligrosidad del trabajo.

Este requisito es el que falta en el caso presente pues con los datos acreditados el déficit funcional no alcanza la medida legal.

Tampoco puede estimarse la pretensión subsidiaria. El baremo 101 de lesiones permanentes no invalidantes corresponde a la disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina en más del 50 por ciento (Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social). La pérdida de movilidad de la demandante no alcanza el 50% por lo que encaja en el baremo 102.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Angelica contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos 251/19 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA PATRONAL FREMAP y ALIMERKA, S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.