Sentencia SOCIAL Nº 5859/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4049/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8044442
EMA
Recurso de Suplicación: 4049/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 8 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5859/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 19 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento nº 970/2016 y siendo recurrido
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA
BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Enrique , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Enrique , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.977, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , está en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de OFICIAL DE ARTES GRÁFICAS.



TERCERO.- La Base Reguladora de la prestación es de 1.459,20 Euros mensuales.



CUARTO.- Para el cálculo de la Base Reguladora se han tenido en cuenta las Bases de Cotización del período de 1 de Julio de 2.011 a 30 de Junio de 2.016.



QUINTO.- Se encuentra en activa en la fecha del hecho causante o de la solicitud.



SEXTO.- Acredita el período mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación.

SÉPTIMO.- Según el dictamen médico emitido el 29 de Agosto de 2.016 por el ICAM, presenta las lesiones siguientes: FRACTURA EXTRARTICULAR DE BASE DE 5º METATARSIANO DE PIE IZQUIERDO, CON EVOLUCIÓN A PSEUDOARTROSIS TRATADA CON OSTEOSÍNTESIS, ACTUALMENTE SIN CLÍNICA AGUDA NI SIGNOS DE INTOLERANCIA, SIN AÑADIR DÉFICITS FUNCIONALES A PIE VARO SECUNDARIO A SECUELA DE HEMIPARESIA IZQUIERDA DE PREDOMINIO CRURAL CON BUENA CAPACIDAD FUNCIONAL ACTUAL.

OCTAVO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 13 de Septiembre de 2.016, se resolvió: 1. Que no procede declarar a Enrique en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente, y porque no proviene de la situación de incapacidad temporal.

NOVENO.- El 19 de Octubre de 2.016, el actor interpuso Reclamación Previa, por considerar que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común.

DÉCIMO.- El 26 de Octubre de 2.016, la Reclamación Previa se desestimó.

UNDÉCIMO.- El actor presenta las lesiones siguientes: FRACTURA EXTRARTICULAR DE LA BASE DEL

QUINTO METATARSIANO DEL PIE IZQUIERDO EN 2.015. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA CON PSEUDOARTROSIS, CON CLÍNICA ÁLGICA. MENINGIOMA. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN 1.991, QUEDANDO COMO SECUELA HEMIPARESIA DE PREDOMINIO CRURAL LEVE Y PIE EQUINO VARO (INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN 2.011).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona en fecha 10 de marzo de 2018 que desestima la demanda que dio lugar al procedimiento 970/2018 en que se pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Enrique pretendiendo la estimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se declare a la parte actora afecta de una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con condena del INSS al abono de la prestación a tanto alzado correspondiente a la base reguladora que señala. Indica el recurrente como motivo del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Abordando la resolución del unico segundo motivo del recurso, sobre la censura jurídica, se articula de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal que refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en arras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el que identifica en el escrito de interposición del recurso como artículo 194.1 a ) y 194.3del vigente texto refundido de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente establece ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación (estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional) en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (en este caso disminuida).



TERCERO.- Señalado lo anterior en cuanto conceptos generales en la materia, la decisión en cada supuesto ha de trasladarse al caso concreto en atención a cuáles sean las concretas particularidades del mismo. No existe impedimento alguno para que sin variación del relato de hechos pueda realizarse e incluso prosperar el recurso que por la vía del examen del derecho sostiene la entidad gestora, de forma reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo lo ha señalado, y últimamente en la sentencia dictada en fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec.563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ), y que ello sea así determina que la relación fáctica contenida en la sentencia, sin más añadidos, sea la que determina y delimita el ámbito - dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica para la determinación desde tal punto de vista de la capacidad laboral y por ello de una situación incardinable o no en la pretensiones de la demanda si se llega a apreciar la infracción normativa que debe conducir a la revocación de la sentencia.

Específicamente en este, sin cuestión el relato factico de la sentencia recurrida, no existe cuestión alguna en que la profesión habitual de la parte actora a es la de 'oficial de artes gráficas'. Sin contradicción tal extremo y en base a la las dolencias de la parte actora, descritas en el inalterado HP 11º de la sentencia recurrida, aquellas son: ' Fractura extra articular de la base del quinto metatarsiano del pie izquierdo en 2.015.

Intervención quirúrgica con pseudoartrosis con clínica algica. Meningioma. Intervención quirúrgica en 1.991 quedando como secuela hemiparesia de predominio crural leve y pie equino varo (intervención quirúrgica en 2.011). También para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial cualquier cita ya no sólo de sentencias de esta Sala Social, sino de las que pudiera haber dictado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al final jamás eludirán la referencia a los requerimientos de la profesión habitual para realizar la valoración determinante para la declaración de la Incapacidad permanente parcial con lo que la misma es un dato a tener en cuenta y relevante. Puede señalarse que ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17/1/89 , que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica (...) o de pertenencia a un grupo profesional'. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'. No constan elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje, extremo este ultimo de la existencia de la merma de capacidad negada expresamente por la sentencia recurrida. Y ello a pesar de que pone de manifiesto respecto del profesiograma que se aportó a autos que 'no consta con sellos ni firmas de la empresa ni fue ratificado por ninguna persona de la misma en el acto de juicio', pero que termina expresando que '...aunque se admitiera que es exacto, faltaría saber por qué y para que tareas, con tales lesiones, el actor tendría merma en más del 33%...'. Siendo las patologías señaladas en la sentencia que se recurre las que delimitan el alcance de la valoración jurídica, por un lado consta la existencia de un antecedente previo ' Meningioma. Intervención quirúrgica en 1.991 quedando como secuela hemiparesia de predominio crural leve y pie equino varo (intervención quirúrgica en 2.011)' y sobre tal situación consta que se produce el trabajador una ' Fractura extra articular de la base del quinto metatarsiano del pie izquierdo en 2.015' " hueso del antepié en el lado del dedo pequeño ". Intervención quirúrgica con pseudoartrosis con clínica algica. En relación a la fractura, la pseudoartrosis, que no se cuestiona en su existencia, se produce cuando tras la misma, y consta que existió tratamiento quirúrgico, en el proceso de consolidación ha existido un retraso en la normal consolidación. No es una situación insalvable ya que tiene tratamiento, y en este caso únicamente tras ello se deja constancia como secuelas valorables instauradas en relación a la situación antecedente descrita (pie equino varo secundario a hemiparesia izquierda de predominio crural leve que ya se ponía de manifiesto por el propio ICAMS y consta descrita conforme a su informe en el hecho probado 7º también) de una clínica algica de la que no consta gravedad sintomatológica descrita en la relación fáctica de la sentencia impugnada. En tal circunstancias desde luego coincidimos con el criterio del Juzgador con lo que únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación

CUARTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona en fecha 19 de marzo de 2018 que dio lugar al procedimiento 970/2016 en materia prestacional de seguridad social , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.