Sentencia Social Nº 586/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00586/2011

Nº. RECURSO SUPLICACION 563/2011

Materia: EXTINCIÓN DE CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: D.ª Cristina

Recurrido/s: AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA)

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 1242/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de noviembre dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 586/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 563/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Federico García García-Santamarina, en nombre y representación de Dª Cristina , contra la sentencia de fecha 08/04/11, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 1242/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), representado por el Abogado del Estado, en reclamación por Extinción de Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada en el Aeropuerto de Palma, como controladora aérea, con antigüedad de 1-10-1972, y salario de 14.948,62 €/mes.

SEGUNDO.- La actora nació el 14 de agosto de 1945.

TERCERO.- La actora fue objeto de jubilación forzosa en fecha 14-8-2010 al cumplir los 65 años.

CUARTO.- El Sindicato USCA promovió demanda de conflicto colectivo interesando se declarara que las modificaciones de las condiciones de trabajo de sus afiliados causadas en su momento por aplicación del RDL 1/2010 y posteriormente por la Ley 9/2010 , no se ajustaban a derecho, solicitando la reposición íntegra de los controladores en el I Convenio colectivo suscrito por dicho Sindicato y Aena el 9-3-1989. El 10-5-2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que desestimó la demanda planteada. Consta en autos y se da por reproducida.

Entre los hechos declarados probados de dicha Sentencia se hacen constar los siguientes:

SEGUNDO.- El Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea fue constituido el 7-08-1991, mediante RD 905/1991, de 14 de junio del Ministerio de Obras Públicas. Las relaciones del Ente con su personal se rigen por las condiciones establecidas por los contratos que suscriban y están sometidas al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y al Estatuto Básico del Empleado Público, en lo que se establezca por el propio EBEP.

TERCERO.- El 3-03-1999 se suscribió por el Ministerio de Transporte, subsumido posteriormente por el Ministerio de Fomento, un protocolo de acuerdo, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que se reguló una jornada específica y un régimen de descansos para los controladores aéreos. - La jornada, pactada en el apartado cuarto del acuerdo, fue de 1200 horas anuales, ajustándose racionalmente y sujeta a los recursos humanos previstos, según los negociadores del acuerdo, quienes introdujeron, a continuación, un régimen transitorio excepcional para los años 1989 y 1990, "conscientes ambas partes de la existencia de factores coyunturales (carencia de recursos humanos, deficiencias de medios técnicos, aumento de tráfico aéreo) que obligan al incremento de la jornada laboral...".

El 21-02-1992 se suscribió por la Administración del Estado y AENA y los sindicatos USCA y SECA un acta de acuerdo final, por el que se aprobó el "Pacto Colectivo entre AENA, la Administración y los Sindicatos del Cuerpo Especial de Controladores Aéreos", que obra en autos y se tiene por reproducido e integró la mayor parte del acuerdo precedente, en el que se pactó el denominado "Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea", pactándose en su artículo 31 una jornada laboral de 1200 horas.

El 18-03-1999 se publicó en el BOE el I Convenio colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, que obra en autos y se tiene por reproducido cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces.

No obstante, conviene destacar el texto de los artículos que siguen:

"a).- Artículo 36 . Duración y distribución de los servicios

1. La duración de los servicios será:

1.1 En las dependencias encuadradas en los grupos 1 al 5, ambos inclusive, de la clasificación de dependencias vigente:

Mañana o tarde: Mínimo de seis horas y máximo de ocho horas.

Día: Mínimo de ocho horas y máximo de doce horas.

Noche: Mínimo de diez horas y máximo de doce horas.

1.2 En el resto de las dependencias la duración mínima de los servicios será de seis horas, a excepción de los SGL.

2. La modalidad de turno de aplicación y la duración concreta de los servicios será acordada, en cada dependencia, por los representantes de AENA y de USCA, ambos debidamente acreditados, respetándose, en todo caso, lo recogido en el presente Estatuto.

3. Cuando la falta de relevo suponga el cese del servicio y siempre que no sea posible adoptar alguna medida alternativa, el CCA deberá permanecer en su posición de trabajo hasta un máximo de dos horas desde el momento estipulado para el relevo".

b). - Elart. 29 del convenio dice lo que sigue:

"Artículo 29 . Modalidad y duración de la jornada laboral La jornada laboral de los CCA, en función del puesto de trabajo que ocupe, será una de las siguientes:

1. Jornada a turnos: La jornada laboral de los CCA que ocupen puestos de trabajo sujetos a turnicidad será de mil doscientas horas máximas anuales, no superando la programación mensual las ciento veinte horas.

2. Jornada ordinaria: La jornada laboral de los CCA que no ocupen puestos de trabajo sujetos a turnicidad será de treinta y siete horas y treinta minutos semanales, continuada, en horario de mañana, y se realizará durante los cinco primeros días de la semana, a razón de siete horas y treinta minutos diarios.

Durante cada jornada se tendrá derecho a veinte minutos de descanso, que se computará como trabajo efectivo.

3. Jornada mixta: Los CCA que ocupen puestos de trabajo cuyas características específicas contemplen la posibilidad de alternar jornada a turnos y jornada ordinaria, cuando ejerzan sus funciones fuera de la sala de operaciones, realizarán una jornada ordinaria específica de treinta horas semanales, en horario de mañana o tarde, a razón de seis horas diarias, con dos días libres consecutivos a la semana.

Durante cada jornada se tendrá derecho a veinte minutos de descanso, que se computará como trabajo efectivo".

c). - El art. 36, 2 del convenio que dice lo siguiente:

"2. La modalidad de turno de aplicación y la duración concreta de los servicios será acordada, en cada dependencia, por los representantes de AENA y de USCA, ambos debidamente acreditados, respetándose, en todo caso, lo recogido en el presente Estatuto".

d). - Elart. 41, 1 del convenio dice lo que sigue:

"1. La previsión y programación de los turnos se realizará por meses naturales y se publicará con una antelación de, al menos, noventa días. Se recogerá personalmente por el interesado y constará de copia firmada y sellada. Cualquier modificación sobre los servicios programados requerirá la aceptación, de forma fehaciente, de AENA y del interesado.

Con independencia de la fecha de publicación, no se considerará definitiva la programación hasta noventa días antes del primero del mes correspondiente".

e). - Elart. 35 del convenio dice lo siguiente:

"Artículo 35 . Descansos durante el servicio

1. Régimen de descansos de los CCA durante el servicio en las dependencias encuadradas en los grupos del 1 al 5, ambos inclusive, de la clasificación de dependencias vigente:

1.1 Para los CCA que ocupen puestos de trabajo de Controlador o Controlador PTD:

a) Desde las ocho hasta las veintitrés cincuenta y nueve horas locales, el 33 por 100 de descanso.

b) Desde las cero hasta las siete cincuenta y nueve horas locales, el 50 por 100 de descanso.

En todo caso, a lo largo de los servicios de mañana, tarde o día, el 33 por 100 de descanso.

1.2 Para los CCA que estén ejerciendo las funciones de supervisión en la sala de operaciones y para los Jefes de Sala, los momentos de descanso estarán supeditados a las condiciones y circunstancias operativas existentes en la misma.

2. Régimen de descansos de los CCA durante el servicio en las dependencias encuadradas en los grupos del 6 al 8, ambos inclusive, de la clasificación de dependencias vigente:

2.1 En las dependencias donde presten servicio al mismo tiempo más de un CCA, tendrán un descanso durante los servicios diurnos del 25 por 100. La distribución de los descansos se efectuará a criterio de los CCA de servicio, en función de las condiciones y volumen de tráfico existente o previsto, produciéndose, para ello, las configuraciones operativas necesarias.

2.2 En las dependencias donde entre de servicio un único CCA y hayan optado por una de las modalidades previstas en los aparta dos 2.1. a), 2.1.b), 3.1.a) y 3.1.b) del art. 33 se establece un período de descanso diurno que se obtendrá superponiendo los servicios de mañana y tarde, de forma que garantice, al menos, una hora de descanso por Controlador .

AENA negociará con los representantes de USCA, ambas partes debidamente acreditadas, la modalidad de descanso diurno de aplicación en las dependencias que opten por el tipo de turno recogido en los aparta dos 2.1.c) y 3.1.c) del art. 33 .

2.3 Los períodos de descanso nocturno se negociarán en cada dependencia entre los representantes de AENA y de USCA, ambas partes debidamente acreditadas. Los acuerdos a los que se pudieran llegar tendrán que ser validados, antes de su aplicación, por la Comisión Permanente del Convenio".

f). - Elart. 88 del convenio dice lo que sigue:

"Artículo 88 . Movilidad geográfica

Los traslados, excepto los derivados de sanción, se realizarán siempre de forma voluntaria por el CCA y se ajustarán a lo previsto en este capítulo".

g). - Elart. 119, 2 del convenio dice lo siguiente:

"2. Las comisiones de servicio producidas como consecuencia del desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo, así como por la realización de los cursos de formación y de especialización, necesarios para el desempeño del puesto de trabajo, tendrán carácter obligatorio. El resto de las comisiones de servicio que se produzcan serán voluntarias.

La comisión de servicio, una vez aceptada, será irrenunciable, abarcando el compromiso adquirido por el CCA todo el tiempo previsto para dicha comisión".

h). - Elart. 54, 2 del convenio dice lo siguiente:

"2. Las vacaciones se programarán de común acuerdo entre AENA y el CCA afectado, con tres meses de antelación. Una vez programadas no podrán modificarse, salvo acuerdo con el CCA afectado".

i). - El 55, 2 dice lo siguiente:

"2. Las vacaciones podrán disfrutarse en cualquier época del año, por quincenas, no pudiéndose excluir ningún período del año para ello, teniendo derecho, al menos, al disfrute de una de ellas coincidiendo con el verano astronómico, respetándose siempre el turno cíclico homogéneo y el equipo de trabajo al que pertenezca el CCA. Podrá existir otra distribución si ésta es acordada entre el CCA afectado y AENA.

Siempre que exista acuerdo al respecto entre el CCA afectado y AENA, se podrán disfrutar las vacaciones por períodos que no constituyan quincenas"

j). - Elart. 58 del convenio dice lo siguiente:

"Artículo 58 . Licencia por guarda legal

Quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de seis años o a un disminuido físico o psíquico que no desempeñe una actividad retribuida, tendrán derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre un tercio y la mitad de la duración de aquélla.

A estos efectos, se entiende por jornada de trabajo a la mensual y anual máxima programable. No obstante, siguiendo el principio de equidad en la programación, el número de horas y servicios programados en un mes concreto será proporcional a los programados al resto de los CCA en la dependencia, en igual puesto de trabajo y en similares condiciones".

k). - Elart. 162 del convenio dice lo siguiente:

"Artículo 162 . Ineptitud sobrevenida

La ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación de un CCA a las modificaciones técnicas o tecnológicas operadas en su puesto de trabajo, no constituirán causa de extinción de su contrato laboral, procediéndose por AENA, de acuerdo con USCA, a adoptar las medidas de formación y readaptación profesional que, en cada caso, se decidan".

l). - Elart. 163 del convenio dice lo siguiente:

"Artículo 163 . Límite de edad operativa

Se establece el límite de edad operativa en los cincuenta y cinco años. No obstante, todo CCA que quiera seguir desempeñando puestos operativos, podrá hacerlo a petición propia y previa superación de la oportuna revisión psicofísica".

ll). - Elart. 166 del convenio dice lo que sigue:

"Artículo 166. Requisitos de acceso a la LER

1. La Licencia Especial Retribuida (LER) es aquella situación, previa a la jubilación, a la que pueden acogerse los CCA que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.1 Haber cumplido los cincuenta y cinco años de edad y haber prestado, al menos, diez años de servicio en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, siempre que hayan estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

1.2 Haber cumplido los cincuenta y dos años de edad y tener, como mínimo, treinta años de antigüedad como CCA, de los que, al menos, diecisiete deberán haberse prestado en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea. Además, deberá haber estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

2. No obstante lo anterior y a los efectos del reconocimiento del derecho para la obtención de la LER y a la cuantificación de las retribuciones correspondientes a esta situación:

2.1 Se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que un CCA haya estado ocupando puestos de trabajo de la estructura de gestión ATC, siempre que se haya superado un mínimo de dos años continuados desempeñando uno o varios puestos de trabajo de esta estructura.

2.2 A los CCA en la situación prevista en el punto 5 del art. 22 , se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que se esté en dicha situación, siempre que se haya superado un mínimo de dos años en dicha situación.

2.3 Se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que un CCA haya estado ocupando puestos de trabajo no sometidos a régimen de turnicidad de la estructura técnico-operativa, excepto en el puesto de trabajo de Auxiliar ATC y siempre que no medie cese penalizado.

2.4 A los CCA en comisión de servicio o destino especial en un puesto de trabajo de Controlador, se les computará todo el tiempo en cualquiera de estas situaciones como si hubieran ocupado un puesto de trabajo a turnos.

2.5 A los CCA en comisión de servicio o destino especial en cualquiera de los otros supuestos, se les computará los seis primeros meses como si hubieran continuado desempeñando el puesto de origen. Del resto del tiempo se computará la mitad del mismo.

2.6 No obstante lo regulado en el apartado anterior, a los CCA en comisión de servicio o destino especial para la formación de Controladores de la Circulación Aérea, se les computará todo el tiempo como si hubieran continuado desempeñando su puesto de origen. Los CCA, cuyo puesto de origen sea operativo, deberán mantener la validez de sus habilitaciones locales".

m). - El art. 7, 2 del convenio dice lo que sigue:

"2. AENA no podrá sancionar ni incoar expedientes disciplinarios como consecuencia de accidentes o incidentes ATS (Servicios de Tránsito Aéreo) o de acciones relacionadas con las atribuciones técnicas ATS de los CCA".

CUARTO.- Obran en autos y se tienen por reproducidos los acuerdos, suscritos por AENA y USCA con la finalidad de atender el incremento de actividad en el ámbito del control de tráfico aéreo español, que se han prolongado desde el año 1999 hasta el 31-03-2010. - El primer acuerdo, en el que se estableció la prolongación modular de jornada, después de la entrada en vigor del I convenio, se suscribió el 1-07-1999.

En dichos acuerdos se pactó la prolongación voluntaria de jornada por parte de los controladores aéreos, cuya media ascendió en 2009 a 1750 horas anuales por controlador. Las horas, que excedían las 1200 horas anuales pactadas, se retribuyeron a razón de 2, 65 veces el precio de la hora ordinaria, lo que ha producido una retribución media por controlador de 304.874 euros anuales en el año 2007.

La Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) no autorizó los incrementos retributivos, contenidos en los acuerdos producidos entre AENA y USCA desde 1992 a 1999 y desde la entrada en vigor del convenio hasta la fecha, excediendo en 210.316 euros anuales por controlador lo que habría resultado de actualizar su retribución de 1999 con arreglo a los incrementos del IPC anuales...

SEXTO.- Desde el 31-12-2004, fecha de vigencia del I Convenio, se han producido sesenta y cinco reuniones entre AENA y USCA, sin que se hayan alcanzado resultados operativos. El 2-02-2010, ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos, AENA rompió las negociaciones con USCA, notificándoselo a los controladores aéreos mediante comunicación, fechada el 5-02-2010, que obra en autos y se tiene por reproducida...

OCTAVO.- El 4-02-2010 se emitió informe por el Director General de Aviación Civil sobre la problemática situación de AENA en relación con los requisitos en materia de continuidad del servicio, sostenibilidad y rendimiento en materia de costes y productividad, así como la necesidad de implementar medidas urgentes para cumplir los Reglamentos (CE) Nº 550/2004 ; 2096/2005 y 1070/2009, que obra en autos y se tiene por reproducido. - No obstante, sus conclusiones y propuestas fueron las siguientes:

"La situación que se describe plantea un escenario que afecta a la sostenibilidad económica y financiera de Aena y ha hecho incurrir a dicha entidad en un déficit de más de 200 millones de euros en relación con la tasa de aproximación para el año 2010. Además, resulta insostenible una diferencia con la media europea de la tarifa de ruta que actualmente supera el 50% y por tanto coloca a Aena en una situación de virtual incumplimiento del Reglamento (CE) N° 2096/2005 .

A pesar de la decisión de congelar la tarifa unitaria para 2010, y de otras medidas de contención de costes ya acometidas por Aena y que supondrán una reducción de los mismos en 45 millones de euros, la tarifa unitaria de Aena seguirá siendo la más alta del continente lo que indica la gravedad de la situación alcanzada y que requiere la adopción de medidas estructurales de carácter inmediato que permitan a dicha entidad recuperar la senda del equilibrio para cumplir con los objetivos y requerimientos establecidos en los diferentes ámbitos y recuperar para el sistema de transporte aéreo nacional, una estructura de costes competitivos y de alta calidad, tal y como reclama nuestra sociedad.

En definitiva se concluye que la situación de Aena, tal y como describe la propia entidad, es de virtual incumplimiento del Reglamento (CE) N° 2096/2005 , debido a su incapacidad para garantizar la continuidad del servicio y de explotar estos servicios de manera sostenible. Se trataría de hacer frente a una muy seria amenaza contra el sistema nacional y europeo de transporte aéreo y que requieren una acción correctora urgente.

4. Medidas que cabria plantear para corregir el desequilibrio

La garantía de la seguridad y continuidad en la prestación de servicios de tránsito aéreo, la viabilidad económica de nuestro sistema de navegación aérea en el marco europeo, así como el cumplimiento de los requisitos impuestos por los reglamentos comunitarios sobre Cielo Único Europeo, exigen que se adopten medidas inmediatas y urgentes en relación a la entidad pública Aena así como otras estructurales, en línea con las adoptadas por otros estados de la Unión Europea.

Es necesario que el ente público, en primer lugar, recupere el poder de organización y dirección de su actividad y, en segundo lugar, para que se pueda garantizar la continuidad del servicio hasta que las medidas estructurales se implanten, que Aena pueda exigir a su personal de control que realice las horas de trabajo que permitan garantizar la continuidad del servicio.

Además de las medidas anteriores, el nuevo marco regulatorio europeo (Cielo Único) y la evolución de los servicios de tránsito aéreo, demandan una reestructuración de nuestro actual sistema de navegación aérea, dotándolo de estabilidad y garantías de futuro, para lo que se requieren medidas estructurales que mejoren la eficiencia y la eficacia del sistema nacional de provisión de servicios de transito aéreo reforzando la seguridad operacional del mismo.

Elemento esencial de estas medidas estructurales es la entrada de nuevos proveedores de servicios de control de transito aéreo en un número de aeropuertos y la sustitución de los servicios de control en los aeródromos de menor volumen por servicios AFIS lo que debería facilitar que Aena reorganice sus recursos humanos y materiales y garantizar de una manera más eficaz y eficiente la prestación de los servicios de tránsito aéreo en ruta, ámbito en el cual ha acreditado una excelente calificación técnica y que debe conservar en todo caso por su vinculación a la soberanía del Estado.

4.1 Medidas estructurales

4.1.1 Promover la designación de nuevos proveedores de servicios de transito aéreo

El Ministerio de Fomento podrá designar para los aeropuertos que se determine y dentro de bloques específicos de espacio aéreo, proveedores civiles de transito aéreo de aeródromo, bien sea AFIS o de control de aeródromo distintos de Aena. Deberán estar debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea.

La designación del proveedor de servicios de tránsito aéreo de aeródromo por el Ministerio de Fomento se hará a propuesta del gestor aeroportuario. La propuesta identificaría el tipo de servicios de tránsito aéreo que solícita para el aeródromo, de acuerdo con sus características técnicas, económicas y la normativa aplicable, así como, en su caso, la empresa o entidad proveedora que propone para su prestación.

Los servicios de tránsito aéreo de control de área (ruta) y control de aproximación, así como los de información de vuelo, de alerta y de asesoramiento asociados a los volúmenes de espacio aéreo en los que se prestan tales servicios, continuarán prestándose directamente por Aena, como entidad designada para dicha función.

Adicionalmente las tareas que no fuesen propiamente de tránsito aéreo, como la dirección de plataforma, podrán realizarse directamente por el gestor aeroportuario o encomendarse por éste a los proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromo.

Esta medida permitiría a Aena concentrar sus controladores en menos centros y dependencias para asegurar la continuidad del servicio con un promedio de horas trabajadas por controlador similar a otros proveedores europeos.

4.1.2 Regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de los prestadores de servicios de transito aéreo según determina el Reglamento 550/2004

De forma indispensable según determina el citado Reglamento hay que regular el régimen de obligaciones y derechos de los proveedores de servicios que se designarían en sustitución de Aena.

En general el proveedor civil de servicios de tránsito aéreo designado para un bloque específico de espacio aéreo debería estar obligado a garantizar la prestación segura, eficaz, continuada y sostenible, económica y financieramente, de dichos servicios, que no podrá ser reducida o suspendida sin la previa autorización de la autoridad competente.

Especial atención habría que otorgar a la obligación de asegurar la adecuada coordinación técnica y operativa con otros proveedores de servicios de transito aéreo y la puesta a disposición de dichos proveedores de la información necesaria para identificar los movimientos de las aeronaves en el espacio aéreo bajo su responsabilidad.

Asimismo habría que reforzar las capacidades exclusivas del proveedor civil de servicios de tránsito aéreo en materia de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación de dichos servicios.

La importancia que tiene el cumplimiento por el proveedor de la obligación de garantizar la prestación de los servicios de tránsito aéreo de manera segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible exige establecer un régimen severo de sanciones por incumplimientos que alcanza no sólo a los proveedores del servicio, sino también a su personal.

4.1.3. Regular los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de transito aéreo

Esta regulación es muy importante e imprescindible tanto por la necesidad de garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores como por la propia coherencia de la propuesta que se recoge en el apartado 4.1 .1.

Convendría como mínimo determinar la duración de la jornada a turnos, así como el número máximo de horas extraordinarias y los tiempos de descanso.

En este sentido se propone tener en cuenta el informe realizado por el Departamento de Infraestructura, Sistemas Aeroespaciales y Aeropuertos de la Universidad Politécnica de Madrid Anejo I cuyo objeto es la comparación de condiciones laborales de provisión de servicios de Control de Tráfico Aéreo (ATC) con otros proveedores comparables a AENA por naturaleza y volumen de servicios, como son, Avinor (Noruega), DFS (Alemania), DSNA (Francia), ENAV (Italia), NATS (Reino Unido), NAV (Portugal), y NAVIAIR (Dinamarca).

4.1.4 Formación de personal de transito aéreo

Deberían así mismo contemplarse medidas para facilitar y agilizar la formación de nuevos controladores, incorporando en los planes de formación necesarios las convalidaciones de los conocimientos y experiencia de otro personal técnico aeronáutico tales como pilotos, ingenieros y otros controladores.

4.2 Medidas Transitorias

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo, y durante el tiempo que se requiera para la efectiva implantación de las medidas previstas en el apartado 4.1.1, parecen indispensables para los controladores al servicio de Aena, medidas transitorias que aseguren la disponibilidad de controladores hasta que las medidas estructurales que se han propuesto anteriormente alcancen su eficacia.

Se propone:

Restringir el acceso a la Licencia Especial Retribuida.

Establecer una jornada a turnos que permita garantizar la continuidad del servicio.

Otras medidas sobre desplazamiento temporal fuera del centro de trabajo habitual, cambiar la jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar los turnos y programaciones

4.3. Otras medidas

Al objeto de lograr la adecuación y la coherencia de los planes de evaluación del rendimiento nacional con los de la Unión Europea se debería establecer una Tasa unitaria objetivo para los siguientes años que estuviesen en el entorno de la media que se prevé para los otros grandes proveedores de servicios de transito aéreo europeos. Esta tasa unitaria de navegación aérea se establecería de forma progresiva hasta alcanzar 2013".

NOVENO.- La evaluación del rendimiento de AENA, sostenibilidad, costes y productividad, realizada por la Dirección General de Aviación Civil, es la siguiente:

"La Evaluación del Rendimiento del sistema europeo viene realizándose desde hace ya varios años por la Organización para la Seguridad de la Navegación Aérea, EUROCONTROL, organismo internacional del que España es miembro. La citada Organización dispone de una Comisión especializada (Comisión de Revisión del Rendimiento, PRC) formada por expertos de diferentes estados provenientes de las autoridades nacionales aviación civil, la industria, los aeropuertos, y los proveedores de servicio de navegación aérea encargada de realizar los informes de Evaluación del Rendimiento de los proveedores civiles de navegación aérea europeos.

Estos informes tienen carácter anual si bien se complementan con otros complementarios que permiten deducir la situación de los diferentes proveedores europeos mediante la comparación de resultados (benchmarking).

Como se ha indicado, el establecimiento de objetivos a escala comunitaria se producirá en los próximos meses, una vez se adopte el borrador de reglamento de la Comisión que ya ha presentado y cuya adopción por el Comité Cielo Único se prevé para el próximo mes de marzo. En gran medida los trabajos a escala comunitaria del Esquema de Evaluación del rendimiento se basarán en la gran experiencia acumulada por EUROCONTROL y su ya mencionada Comisión de Evaluación del Rendimiento PRC. De hecho la Comisión U.E pretende designar a esta PRC como referente y asesor a la hora de desarrollar el esquema comunitario.

La Dirección General ha realizado sobre la base de dichos informes de EUROCONTROL y datos de la evolución de las Tasas aportados por AESA, el "Informe sobre Sostenibilidad y Rendimiento del Sistema de Provisión de Servicios de Navegación Aérea de Aena que se recoge en el Anejo II, así como la respuesta de Aena a las deficiencias y desviaciones reconocidas en el mismo.

En dicho informe se resumen los aspectos más importantes en materia de "eficiencia económica y productividad" extraídos del último informe de mayo de 2009 publicado por la citada Comisión (ACE 2007 Benchmarking Report), así como los correspondientes a 2008 recientemente avanzados por EUROCONTROL.

La principal conclusión de estos informes en relación con el asunto de la sostenibilidad y la eficiencia del sistema español de Gestión del Trafico Aéreo (esencialmente Aena), radica en que ponen de manifiesto las IMPORTANTES DIFERENCIAS que nos separan de la media europea, en general y de los cuatro mas importantes proveedores de servicios de navegación aérea del continente (Francia, Alemania, Reino Unido, Italia), en particular. En definitiva, la imposibilidad de alcanzar los objetivos de la red europea de gestión del transito aéreo y por tanto el virtual incumplimiento delReglamento (CE) N° 550/2004, enmendado por el N° 1070/2009 , de no adoptarse de forma urgente medidas que preparen al modelo nacional para alcanzar esos objetivos europeos

En particular se destacan las siguientes conclusiones del citado informe:

Los costes totales del sistema español de gestión del transito aéreo y comunicaciones, navegación y vigilancia son los más altos de Europa (1128 millones de euros en 2007), contra 1086 de la DSNA de francesa o los 838 de la DFS alemana.

Por hora de vuelo controlada, los costes del sistema español de gestión del trafico aéreo siguen siendo los más altos de entre los cinco grandes proveedores europeos en materia de coste-eficiencia con 662 euros de Aena, contra 522 del NATS británico, 512 del ENAV italiano, 490 de la DFS alemana, o 443 de la DSNA francesa (la media europea se sitúa en los 474 euros).

Es decir Aena tendría una desviación superior al 50% con respecto a la media europea.

Los costes por hora trabajada por controlador fueron también en Aena los más elevados con 184 euros, seguida de los 124 de DFS, 97 de la ENAV, y 95 de NATS y 79 de DSNA

La productividad de los controladores es además en el caso de Aena de las más bajas al corresponderle un ratio (hora de vuelo /hora por controlador) de 0.55, que se eleva a 0.79 en la DSNA, 0.83 la ENAV, y 0.91 para la DFS correspondiendo la mas alta a NATS con 0.95.

El promedio europeo se situaría en un índice 0.78

Finalmente señalar que los costes de apoyo (otros costes de provisión de servicio de Aena distintos del control), son los más bajos de los cinco grandes.

Los datos más recientes de 2008 indican además que:

Aena tiene los costes anuales por empleado de control más altos de los proveedores europeos con 343.000 euros, seguidos de los 231.000 euros de NAV Portugal. La DFS alemana, es la primera mas cara de los cinco grandes tras Aena con 158.000 euros.

La diferencia con la media europea se eleva a más de dos veces (139.000 euros).

Dicho dato referido a hora trabajada por controlador es en Aena de 191 euros o lo que es igual dos veces más alta que la media europea (138 euros en la DFS alemana).

El número de horas trabajadas por controlador en promedio arroja una cifra próxima a las 1800 horas, de las cuales una tercera parte como horas extras, contra las 1500-1400 del resto de grandes proveedores europeos esencialmente en jornada normal.

Concluye el Informe de EUROCONTROL sobre la evolución de los costes que "si los costes unitarios de Aena hubiesen evolucionado de igual forma que lo han hecho los de los otros cuatro grandes, el indicador europeo de efectividad de costes para el 2007 se habría reducido en un 12% respecto al del año 2003 y se habría cumplido el objetivo fijado de una reducción de costes del 3%"

A la solicitud de comentarios planteada por esta Dirección General, causas y posibles remedios, Aena ha respondido corroborando la mala situación de la entidad relativa a los costes y tasas de navegación aérea en relación con la media europea y, más concretamente con los datos de eficiencia económica y productividad de sus controladores, que la colocan en seria desventaja con respecto a los otros cuatro grandes proveedores europeos.

Las razones de esta inferior eficiencia económica y productividad, Aena la centra en el elevado coste del servicio de control. Y en particular:

El elevado déficit crónico de la jornada obligatoria de los controladores que se ha mantenido en las 1200 horas; la voluntariedad de la jornada adicional, así como de su elevado coste dado que la hora adicional es de 2.65 veces la hora ordinaria y las nuevas necesidades, debidas por un lado al incremento del trafico y por otro a las generadas mediante "presión" del sindicato USCA utilizando las capacidades de organización y gestión que les otorga el 1 Convenio Colectivo.

Tanto la negociación de un sistema de "jornada adicional" voluntaria a realizar conforme a una amplia gama de modalidades así como la incorporación de 643 nuevos controladores desde el año 2000, en lugar de contribuir positivamente al correcto dimensionado de las plantillas de las dependencias de acuerdo a la demanda de trafico, ha generado un incremento en la jornada adicional pasando de 170 horas en 1999 a 600 horas en 2008, deteriorándose los índices de productividad de la plantilla e incrementándose de manera extraordinaria el coste de la jornada adicional pasando a representar en torno al 50% del coste de control.

El impacto sobre la tasa de navegación aérea que repercute los costes de Aena ha sido muy importante y ha supuesto que la correspondiente a "ruta", integrada en el sistema de tarifas europeas de EUROCONTROL basado en el principio de "recuperación de costes", ha tenido que absorber y reflejar esta evolución de los costes de personal, subiendo un 60% entre 2000 y 2003 y un 17.5% entre 2004 y 2009, convirtiéndose así en la más alta de Europa (un 50 % más alta que la media europea en 2009).

Las medidas que propone Aena para remediar esta peligrosa situación que amenaza su supervivencia y la viabilidad del sistema español de gestión del transito aéreo, pasa por la adopción de medidas estructurales que permitan satisfacer los objetivos europeos para la red es esencial. Para ello de forma más concreta señala:

Cambio del modelo del marco laboral que permita recuperar la capacidad de organización y gestión del trabajo así como facilitar un nuevo convenio colectivo que asegure una jornada suficiente y obligatoria para garantizar la continuidad en la prestación del servicio; la reducción del plazo anticipado en el que deben publicarse los cuadrantes del trabajo a turnos; la flexibilización de la programación de dicho trabajo; la ubicación de la mayor parte de las vacaciones fuera del periodo de mayor trafico; la reducción del tiempo de descanso; la modificación de la duración de terminados servicios o la modificación del acceso a la denominada Licencia Especial Retribuida.

Concluye Aena que con este nuevo marco laboral y las medidas anteriores, podrá alcanzar una reducción substancial de los costes de personal, y a través de ella, de la tasa de ruta española continental, pudiéndola situar en 78 euros en 2011 y en 72 euros en 2012, alineándola así con la de los cinco principales proveedores europeos".

DÉCIMO.- El 5-02-2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por resolución de 11- 02-2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18-02-2010.

Tras la entrada en vigor de dicha norma se han producido reuniones negociadoras entre AENA y USCA, levantándose actas que obran en autos y se tienen por reproducidas.

DÉCIMO PRIMERO.- El 15-04-2010 se publicó en el BOE la ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

DÉCIMO SEGUNDO.- Tras la entrada en vigor de las normas antes dichas la Agencia Estatal de Seguridad Aérea no ha identificado incidentes concretos reseñables en el tráfico aéreo, subrayándose en su informe que los sucesos de alta severidad registrados en el período 11/2009-03/2010, fueron inferiores a los registrados durante la primavera del año anterior.

QUINTO.- La actora formuló reclamación previa el 3-9-2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Cristina , frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) , sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, debo declarar y declaro la inexistencia del despido alegado por la parte actora y, consecuentemente, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Federico García y García- Santamarina, en nombre y representación de Dª Cristina , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de AENA; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diecisiete de Octubre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO . - La parte demandante formula su primer motivo de recurso con amparo procesal en el art. 191 c) LPL para denunciar vicio de incongruencia y solicitar, en definitiva, que se elimine el hecho probado cuarto de la sentencia, pues a juicio de la parte se trata de hechos no planteados ni controvertidos.

El motivo se rechaza de plano porque lo único que recoge el hecho probado es el contenido de la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 y sin perjuicio de la correcta ubicación de ese texto, lo cierto es que al resolverse en una demanda de conflicto colectivo algunas cuestiones que aquí deben abordarse, aunque sea a efectos prejudiciales, no se ve vicio de incongruencia alguno en incorporar al texto de esta sentencia lo allí resuelto, por lo que el motivo fracasa.

SEGUNDO . - Ahora por la vía del art. 191 b) LPL se solicita que en el hecho probado primero se sustituye el salario que aparece por el de 309.334,25 euros anuales y 25.777,85 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

Se acepta la modificación, porque fue el salario alegado en la demanda, que deriva de las nóminas aportadas y como afirma el juez "a quo" es un hecho que, admitido por la demandada, no fue objeto de controversia.

TERCERO . - Con igual amparo procesal se solicita que el hecho probado sexto quede redactado del siguiente modo:

"SEXTO: En fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004.

El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: "Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos".

En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la propia Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (a lo folios 96 a 104 de los autos, Referencia Aranzadi AS 2000/1669) y de 31 de marzo de 2010, aportada a las actuaciones (a los folios 105 a 122 de los autos, Referencia Aranzadi RJ 2010/4637)."

Se rechaza la modificación porque en lo que son propiamente hechos no difiere sustancialmente del texto que aparece en la sentencia y en cuanto a la eficacia y plena validez jurídica de las modificaciones parciales a las que se refiere de manera genérica es una cuestión de tipo jurídico y debe abordarse, en su caso, por la vía del art. 191 c) LPL .

CUARTO . - Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre salario regulador para calcular la indemnización por despido, lo cual se rechaza porque el salario consignado en la sentencia, fruto de un simple error de hecho y no de una errónea interpretación jurídica, ya ha sido corregido antes.

QUINTO . - Con igual amparo procesal se denuncia infracción de los arts. 9-3, 35-1 y 40 CE , art. 2 y 82.3 párrafo 1º ET , Disp. Derogatoria única de la Ley 5/2001 de 2 de marzo, Disp . Derogatoria de la Ley 12/2001 de 9 de julio y la jurisprudencia contenida en las SSTS de 2 de noviembre de 2004 y 20 de octubre de 2004 .

Se sostiene, en síntesis, que no es aplicable el art. 175 del convenio colectivo, en el que se ampara la jubilación forzosa del demandante porque el convenio colectivo fue prorrogado tras expirar la vigencia pactada y no puede mantenerse desde entonces una norma, como la de la jubilación forzosa, que no respeta el mandato legal contenido en la Disp. Derogatoria de la Ley 12/2001 de 9 de julio .

El motivo no puede prosperar porque, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2011 (RUD 3594/2010 ) la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 salva de forma condicionada las cláusulas sobre jubilación forzosa pactadas en convenios colectivos anteriores a su entrada en vigor que mantuvieran su vigencia y en cuanto a la cláusula de jubilación forzosa establecida en el I Convenio Colectivo Profesional de Controladores Aéreos de la Circulación Aérea [BOE 18/03/99 ]- prorrogado expresamente por la Comisión Negociadora del II CCP tras la entrada en vigor del RDL 5/2001 [2/Marzo] y antes de la Ley 45/2005 [Acuerdo de 20/01/05]", se declara que "si bien la prórroga del art. 175 del I CCP acordada en 20/01/05 estaba afectada por la misma prohibición [la establecida por la Ley 12/2001 y anticipada por el RDL 5/2001 ], lo cierto es que en el momento del cese del trabajador ya estaba vigente la Ley 14/2005 [1 /Julio], en cuya DT Única se estableció que «Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva".

En consecuencia el motivo fracasa.

SEXTO . - El segundo motivo que se encauza por la vía del art. 191 c) LPL plantea una cuestión que también ha sido resuelta por la mencionada STS de 3 de mayo de 2011 (RUD 3594/2010 ), cual es la de determinar si es o no factible de forma jurídicamente válida la jubilación forzosa por edad ex art. 175 del Convenio en el ámbito del "I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea" referido Convenio, como requiere la letra a) de la Disposición Adicional 10ª ET , por estar dicha medida vinculada a objetivos coherentes con la política de empleo que figuraran expresados en el propio convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

Procede, pues, remitirse a los fundamentos jurídicos de la mencionada sentencia dictada en unificación de la doctrina, que pasan a reproducirse.

"Para determinar si el "I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea" cumple con las previsiones legales que son contrapartida a la obligada extinción del contrato por razón de edad, debe partirse:

a) De la función de la Disposición Adicional 10ª ET ajustada a los principios constitucionales ex arts. 35.1 y 40 CE , en el sentido de que "el derecho al trabajo ... ofrece un doble aspecto en nuestra Constitución, el individual que integra por el derecho a la estabilidad en el empleo [ art. 35.1 ]; y el colectivo que se refleja el mandato -dirigido a los poderes públicos- de llevar a cabo una política orientada al pleno empleo [art. 40]. Y que en la tensión entre ambas vertientes [individual y colectiva], la limitación de la primera en la negociación colectiva ha de tener contrapartida en la segunda, diáfanamente clara y expresada en el propio convenio, habida cuenta de que ... en la doctrina constitucional el cese forzoso por edad se concibe instrumentalmente dirigido a políticas de empleo, de manera que su legítima justificación viene determinada por la situación de equilibrio entre las indicadas vertientes -individual y colectiva- del derecho al trabajo, de forma y manera que el cese del trabajador ofrezca la razonabilidad y proporcionalidad que el intérprete máximo de la Constitución exige" ( SSTS/IV 22-diciembre-2008 -rcud 3460/2006 y 22-diciembre-2008 -rcud 856/2007 , dictadas ambas en Sala General; con doctrina seguida, entre otras, por STS/IV 10-noviembre-2009 -rcud 2514/2008 );

b) De la doctrina jurisprudencial que advierte que: a) La lista de medidas de políticas de empleo ex Disposición Adicional 10ª ET es simplemente ejemplificativa y en cuanto a la cuestión "en qué consisten" debe ponerse de manifiesto que "la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo]"; b) Sobre el "como" han de expresarse los objetivos "coherentes" con la política de empleo que "para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera ..., ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que ... entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo"; c) Sobre "dónde" han de reflejarse las políticas de empleo, las mismas "han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y ... no cabe una justificación ad extra de ellas" (citadas SSTS/IV 22-diciembre-2008 -rcud 3460/2006 y 22-diciembre-2008 -rcud 856/2007 y STS/IV 10-noviembre-2009 -rcud 2514/2008 ); y d) En resumen, "de acuerdo con la doctrina de la Sala -sentencias de 22 de diciembre de 2008, recursos 3460/2006 y 856/2007 - lo decisivo en orden a la justificación o no de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa es el establecimiento en el convenio colectivo que las incorpora de las correspondientes medidas de promoción o fomento del empleo. En términos de las sentencias citadas la justificación no puede entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el trabajador cesado, sino que tiene un sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo; objeto que ha de concretarse a través de acciones que garanticen su estabilidad, sostenimiento y calidad, y en este sentido también se dice que no basta con la referencia a cualquier objetivo genérico, sino que son necesarias especificaciones concretas que han de incluirse en el propio convenio, aunque ?no necesariamente... en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino en cualquier otro preceptos, aunque siempre de forma inequívoca" ( STS/IV 3-diciembre-2009 -rcud 1159/2009 ); y

c) Del principio de que "los sujetos públicos no quedan eximidos de que se les aplique la DA 10ª ET ..., siquiera en determinados supuestos no resulte fuera de lugar una cierta flexibilización formal en la expresión de los objetivos de empleo, habida cuenta de la limitación que en cierto orden de previsiones pudiera comportar la sujeción a la Ley de Presupuestos y a la Oferta Pública de Empleo" (citadas SSTS/IV 22-diciembre-2008 -rcud 3460/2006 y 22-diciembre-2008 -rcud 856/2007 y STS/IV 10-noviembre-2009 -rcud 2514/2008 )".

Se añade que la jurisprudencia de la propia Sala, "siquiera de forma indirecta, -al rechazar que concurriera el presupuesto de contradicción ex art. 217 LPL cuando se pretendían comparar situaciones reguladas por distintos convenios colectivos, siendo uno de ellos el ahora cuestionado "I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea"-, ha establecido de forma clara las numerosas singularidades del colectivo de controladores aéreos y las múltiples especialidades de su convenio colectivo, posibilitando entender que el art. 175 en relación con las restante normativa del citado I Convenio Colectivo se ajusta plenamente a la Disposición Adicional 10ª ET .

En este sentido la STS/IV 18-febrero-2010 (rcud 787/2009 ), desestimando el recurso del controlador aéreo jubilado con carácter forzoso por AENA al cumplir la edad de 65 años, por falta del requisito de contradicción de sentencias (se invocaba una sentencia aplicativa del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado -BOE 1-diciembre-1998 ), afirma, para llegar a tal conclusión, que la existencia como diferencia sustancial "la derivada de la profesión del demandante, controlador aéreo, actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa. En tal sentido conviene recordar que los artículos 166 a 174 del Convenio Colectivo aplicable, esto es los inmediatamente anteriores al 175 que establece la jubilación forzosa, regulan la licencia especial retribuida que es aquella a la que pueden acogerse los controladores aéreos a partir de los 52 años, o de los 55 años en su caso, situación que finaliza con la jubilación a los 65 años, durante la que el controlador no presta servicios y cobra el salario ordinario y fijo del artículo 126 del Convenio (salario base, antigüedad, complemento de jefatura y complemento diverso) en la forma que establece el artículo 169 del Convenio . Esta situación previa a la jubilación, durante la que la empresa continúa cotizando, es una manifestación de la importancia que la edad tiene para el desempeño de la profesión de controlador aéreo", así como que "...puede concluirse que, dada la profesión desempeñada y la importancia que se da en el Convenio a la edad de los trabajadores, resulta relevante el dato de que las sentencias comparadas se hayan dictado en aplicación de diferentes Convenios Colectivos". Además, destaca, que "en el caso de la sentencia recurrida, consta que la empresa en los últimos años ha realizado 575 nuevas contrataciones cumpliendo lo establecido en el Convenio Colectivo, donde, además, existen cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la indefinida (artículos 2 y 3), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto) y concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente ( art. 28 ), sin que se deba olvidar que ... la empresa por Acuerdo de 24 de febrero de 2000, viene obligada a dotar un plan de pensiones que asegure al controlador aéreo la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación. Estos elementos fácticos corroboran las diferencias sustanciales entre las sentencias comparadas, por cuánto, aunque no se hayan usado por la sentencia recurrida, si los alega la empresa y pudieran justificar, igualmente, un fallo favorable a la misma".

En la misma línea interpretativa, la más reciente STS/IV 11-abril-2011 (rcud 1600/2010 ), desestima también el recurso interpuesto por un controlador aéreo jubilado con carácter forzoso por AENA al cumplir la edad de 65 años, por falta del requisito de contradicción de sentencias (se invocaba una sentencia dictada en el caso de un ingeniero aeronáutico de AENA aplicativa del III Convenio Colectivo de AENA), afirma, en análogos términos a lo efectuados en la citada STS/IV 18-febrero-2010 , que"... en los casos a contrastar concurren otras diferencias sustanciales obstativas de la exigible contradicción, y muy primordialmente las derivadas de la profesión del demandante, Controlador Aéreo, que es una «actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa». Y al efecto se recuerda en nuestra precitada sentencia que previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 años y hasta su jubilación a los 65 años, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de la profesión de que tratamos, lo que ya de por sí pudiera amparar la divergencia entre los pronunciamientos de las sentencias contratadas; a lo que añadir el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación. Datos todos ellos ausentes en la decisión referencial y en el III Convenio Colectivo de AENA".

Se concluye declarando que en base a la normativa contenida en el "I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea" y a la interpretación efectuada, entre otras, en las citadas SSTS/IV 18-febrero-2010 (rcud 787/2009 ) y 11-abril-2011 (rcud 1600/2010 ) en relación con la invocada jurisprudencia comunitaria en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/78 /CE ( SSTJCE 1/2010 de 12-enero, Asunto Petersen , 2/2010 de 12 -enero , Asunto Colin Wolf, y 350/2010 de 18-noviembre, Asunto Georgiev), la Sala entiende que el art. 175 en relación con las restante normativa del citado I Convenio Colectivo se ajusta plenamente a la Disposición Adicional 10ª ET .

Dado que: a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo, es una «actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa»; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación a los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14 -abril, lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28 ) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art. 27.2 ) o de ineptitud sobrevenida ( art. 162 ); y e) el hecho, conforme a la declaración fáctica de autos y la documental a la que se remite, de que desde el 1-enero1999 hasta el 15.diciembre-2008, la demandada ha contratado a un total de 930 controladores aéreos en prácticas, luego convertidos en contratos indefinidos, y se han jubilado forzosamente por edad en dicho período un total 182 controladores aéreos.

Aplicando esta doctrina es claro que también este motivo fracasa.

SÉPTIMO . - Por último, con igual amparo procesal, se denuncia infracción de los arts. 14, 35-1 y 53-1 de la Constitución, la Disp. Ad. Décima del Estatuto de los Trabajadores , la Directiva 2000/78 de la Unión Europea , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 12/5/2009 y 10/11/2009 ) y la doctrina constitucional sentada en la sentencia núm. 11/1981 de 2 de julio .

Se sostiene, en síntesis, que la aplicación del mencionado art. 175 del I convenio colectivo en su literalidad supone una vulneración del principio de igualdad ante la ley en cuanto carece de justificación objetiva y razonable o desproporcionada en relación con dicha justificación, ya que esa literalidad a lo que conduce es a que AENA extinga el contrato de trabajo de los controladores aéreos por razón de la edad, exigiendo con ello un mayor nivel de exigencia de estos profesionales respecto de otros colectivos, siendo así que hay en esa profesión muchos puestos de trabajo no operativos que pueden desempeñarse en el caso de que el trabajador no se halle capacitado psicofísicamente para actuar en la frecuencia o trabajar a turnos, no estando tal diferencia de tratamiento justificada, ni supera un juicio de proporcionalidad. Se alegan también otras cuestiones que ya han sido abordadas al resolver el anterior motivo y no es necesario reproducir lo que allí se ha dicho.

Y también, lo que se acaba de decir más arriba sirve para despejar toda duda sobre la inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad, no pudiendo aplicarse este derecho sino entre situaciones iguales y los controladores aéreos no se encuentran en igual situación que el resto de trabajadores, ni por la actividad que desarrollan, que determina la posibilidad de acogerse a la situación de licencia especial retribuida hasta su jubilación a los 65 años, estando entonces plenamente justificada su jubilación forzosa por las razones que ya se han expuesto.

Fracasa, por tanto, también este motivo.

OCTAVO . - En consecuencia, se desestima el recurso de suplicación formulado y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª. Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha ocho de abril de dos mil once, en los autos de juicio nº 1242/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0563-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 227 de la L.P.L . el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 300 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-66-0563-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.