Sentencia Social Nº 586/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 442/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003081

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0003081

SENTENCIA Nº: 586/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amelia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha ocho de noviembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 310/12, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La trabajadora Doña Amelia , nacida el NUM000 /1956, con DNI NUM001 , figura afiliada al RGSS con el nº NUM002 , y tiene como profesión habitual la de teleoperadora, realizando las tareas propias de la misma. La actora acredita el periodo de cotización mínimo para tener derecho a la prestación

2).- Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la trabajadora fue examinada por el EVI que emitió informe de valoración y, previo dictamen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS con fecha 19/03/12, dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3).- Frente a dicha resolución se interpuso la preceptiva reclamación previa el 13/03/12, que fue resuelta el 19/03/12 desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente por enfermedad común.

4).- El estado que la actora presenta en la actualidad, según informe médico de valoración de 16/02/12 es el siguiente:

'Antecedentes

Mujer de 55 años. Teleoperadora de Televida.

Antecedentes personales: Hemiplejia izquierda en 1980 (ACV). Deambulación con bastón. Crisis focales motoras en hemicuerpo izquierdo, secuelas de ACV.

IQ de STC derecho en 2008. Antecedentes de tratamiento psiquiátrico hace 15 años (Dr. Porfirio ).

Afectación actual: Alta por informe propuesta de IMGV. En situación de IT desde el 10.8.11. Diagnóstico: fractura de troquiter derecho tras caída casual (ANL) Trastorno depresivo recurrente.

Exploraciones complementarias:

RX hombro derecho: fractura de troquiter mínimamente desplazada.

RX de hombro derecho transtorácica: no signos de desplazamiento de fragmentos.

Exploración: Paresia izquierda residual. Marcha estable espástica, ayudada con bastón.

Exploraciones por aparatos

Aparato locomotor: Hombro derecho: Antepulsión 170º sin dolor, abducción 90º con dolor a partir de 90º. Rotación interna alcanza L5 con discreto dolor. No pérdida de fuerza.

Conclusiones:

- Deficiencias más significativas: Fractura de troquiter hombro derecho. ACV con hemiplejia izquierdo (1980). Crisis focales motoras en hemicuerpo izquierdo, secuela de ACV.

- Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo:

Epanutin Keppra, Bioresal. Tratamiento de toxina botulínica en el 24.1.12 en pierna izquierda. Nueva dosis el 28.2.12.

Inmovilización + RHB de fractura de troquiter.

Diazepan y Sertralina.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Paresia izquierda residual y plejia completa de brazo izquierdo.

Crisis focales motoras en hemicuerpo izquierdo.

Discreta limitación de hombro derecho especialmente en abducción sin limitación en antepulsión, no pérdida de fuerza'.

5).- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

6).- La base reguladora mensual de la prestación de IPT pretendida asciende a 718,66 euros y la fecha de efectos, de estimarse la pretensión de la actora, sería la de 22/02/12.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Amelia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaia, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la representación letrada de la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de marzo de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 11 de marzo de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 19 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que es objeto del presente recurso de suplicación ha desestimado la demanda formulada por la actora, nacida el día NUM000 de 1956, para que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión de teleoperadora, que viene ejerciendo en el ámbito del empleo protegido en razón del grado de minusvalía del 65 %, reconocido por la Diputación Foral de Bizkaia mediante resolución de 20 de octubre de 1989.

El órgano de instancia fundamenta su fallo en una triple consideración. De un lado, sostiene que las secuelas neurológicas producidas por el accidente cerebro-vascular sufrido en el año 1980, consistentes en hemiplejia izquierda, con paresia izquierda residual y marcha espástica ayudada de un bastón, plejia completa del brazo izquierdo, y crisis focales en el hemicuerpo izquierdo, no le han impedido el desempeño de una actividad laboral que está exenta de exigencias físicas y se realiza en posición de sedestación. De otro lado, razona que las secuelas derivadas de la fractura del troquiter derecho, sufrida el 10 de agosto de 2011, tampoco tienen proyección invalidante, pues se reducen a una limitación en el rango de los movimientos de antepulsión y abducción, con los que alcanza 170 y 90º, respectivamente, sin que exista pérdida de fuerza en la extremidad afectada, menoscabos que no resultan incompatibles con un quehacer profesional que no exige la sobrecarga de la articulación afectada ni la adopción de posturas extremas con la misma. Por último, afirma que el síndrome ansioso depresivo, reactivo a sus dolencias físicas, no afecta a las funciones superiores ni a las facultades de comunicación con terceros.

SEGUNDO.-La defensa de la trabajadora formaliza, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, un solo motivo de impugnación de la decisión judicial expresada, en el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En su desarrollo expositivo alega, en primer lugar, que según se indica en el informe del médico adjunto del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Gorliz fechado el 19 de marzo de 2012, obrante en su ramo de prueba, las secuelas que presenta la demandante en las dos extremidades superiores suponen una dificultad en la realización de algunas actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, y que según expresa la psiquiatra del Centro de Salud Mental de Uribe que suscribe el informe de 16 de octubre de 2012, unido al folio 56, el trastorno mental le provoca anhedonía, dificultad de concentración, tendencia el encamamiento, evitación de relaciones, fallos mnésicos, hipoactividad y apatía. A ello se une, que como se refleja en el informe del Servicio de Neurología del Hospital de Cruces de 17 de enero de 2012 (folio 54) las crisis focales motoras en el hemicuerpo izquierdo no se encuentran controladas, a pesar de las fármacos antiepilépticos.

Después de hacer referencia a esos informes, la recurrente argumenta que las lesiones que presenta la actora le inhabilitan para el normal desempeño de un oficio que requiere el empleo de facultades físicas y psíquicas de carácter mínimo y exige una disposición, una capacidad y un estado de ánimo mínimamente adecuados para mantener conversaciones telefónicas de manera constante en términos de rentabilidad empresarial.

TERCERO.-A la hora de resolver la queja que acabamos de resumir, la primera observación que debe hacerse es que el objeto de la vía impugnatoria escogida, se reduce exclusivamente a determinar si, a la vista de las dolencias, síntomas y menoscabos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en el cauce procesal escogido, se dejó de aplicar incorrectamente a los mismos, por el juzgador, el precepto sustantivo cuya vulneración se le imputa, pues este conducto sólo es idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas, que han de ser las fijadas por el órgano de instancia, de no haber sido modificadas al amparo del artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social.

Es preciso este recordatorio, porque la parte recurrente lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen del apartado histórico de la sentencia que combate, en el que no se consigna ningún dato del que se puede inferior que la demandante tenga dificultad para consumar determinados actos esenciales de la vida diaria, que tampoco se identifican en el informe que se cita, y tampoco se deja constancia de la sintomatología psíquica a la que se alude en el recurso.

Por consiguiente, para poder sostener con éxito que el pronunciamiento de instancia viola el precepto que se invoca, sería indispensable que se hubiese formulado algún motivo de revisión fáctica para incorporar esos datos a la relación de probanzas, lo que no se ha hecho, por lo que no habiéndose desvirtuado la convicción judicial por la ruta procesal prevista el efecto, resulta inviable la censura jurídica planteada por la representación de la actora, que lo que realmente rebate en el motivo no es la aplicación del derecho, sino la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado autor de la sentencia, intentando sustituirla por la suya propia por una vía inhábil a los fines pretendidos.

Lo hasta aquí razonado, basta para rechazar el recurso sin necesidad de mayores disquisiciones, pues adolece del defecto de hacer supuesto de la cuestión, consistente en extraer consecuencias jurídicas de una premisa fáctica diferente de la fijada en la sentencia combatida, sin proponer previamente su modificación por la única vía idónea a tal fin. Si la recurrente consideraba que la valoración de los medios de prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia resultaba contraria a las reglas de la sana crítica a las que aluden los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicables con carácter supletorio en el proceso social, debió seguir la senda del artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción, instando la modificación de la crónica judicial de los hechos en los términos que considerase oportunos. Al no haberlo hecho, no puede pretender que la Sala proceda a una nueva valoración de la prueba practicada, y revise la realizada por el órgano judicial, acogiendo las alegaciones formuladas en régimen de impugnación abierta, por un cauce inhábil y sin proponer la rectificación de los hechos probados.

A lo expuesto, hay que añadir que la conclusión alcanzada por el juzgado resulta ajustada a la definición legal del grado de incapacidad permanente total. Desde el punto de vista físico, la capacidad de la demandante para el desempeño de las funciones propias de su oficio es la misma que tenía en antes de sufrir la fractura del troquiter derecho, pues con independencia de que los teleoperadores, atienden normalmente las llamadas provistos de cascos con auriculares y micrófono y sólo utilizan la mano rectora para realizar las anotaciones que precisen, la actora conserva la plena capacidad funcional de la mano dominante, y su trabajo no exige elevar el brazo derecho por encima del hombro, y tampoco permanecer en bipedestación ni realizar deambulaciones frecuentes, siendo típicamente sedentario. Además, y aunque no sea determinante en modo alguno de nuestra decisión, hay un hecho que no puede dejar de llamar la atención, y es que meses después de la resolución administrativa impugnada, ya no existía ninguna limitación a la movilidad del hombro derecho (folio 110).

Por otra parte, y en lo que respecta a las crisis focales motoras en el hemicuerpo izquierdo, cuya cadencia no consta acreditada, la limitación funcional que producen lo es para actividades de riesgo, siendo compatible con otro tipo de actividades laborales que no se desarrollen en esas condiciones, como la de teleoperadora, como lo confirma que la demandante la haya venido realizando con normalidad, sin que se haya acreditado que en el último período se haya producido un aumento de su frecuencia.

En el plano psíquico, la demandante sufrió un trastorno de ánimo de carácter reactivo a los problemas físicos ocasionados por la caída sufrida en agosto de 2011, pero la sintomatología fue básicamente depresiva, sin merma de las funciones superiores u otro tipo de manifestaciones incompatibles con la realización, en las condiciones propias del débito laboral, de trabajos sencillos que no conlleven un alto grado de responsabilidad o tensión emocional.

De ahí, que no pueda concluirse que los padecimientos de la demandante, en el momento y en el grado de evolución que han de tenerse en cuenta a efectos de su calificación, resulte incompatible con el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión.

En su consecuencia, siendo correcta la calificación que del estado de la actora ha hecho el órgano de instancia, procede la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

CUARTO.-A tenor de lo preceptuado por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer a la actora las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amelia , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0442-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0442-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.