Sentencia SOCIAL Nº 587/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000841/2017
NIG: 3803844420170000559
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000587/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000085/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Joaquín ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de junio de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 841/2017, interpuesto por D. Joaquín , frente a la Sentencia
236/2017, de 16 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad

Social 85/2017, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D.
FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Joaquín se presentó el día 23 de enero de 2017 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante una incapacidad permanente en grado de total, ya que afirmaba que sus secuelas se habían agravado con respecto a la fecha en la que la entidad gestora le reconoció una incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 85/2017, en fecha 12 de junio de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que las lesiones del actor no habían experimentado variación funcional que justificara el reconocimiento de una incapacidad permanente total.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 16 de junio de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Joaquín , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- DON Joaquín , nacido el NUM000 de 1972, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil, (no controvertido).



SEGUNDO.- En el año 2006 le fue reconocido por la entidad gestora afecto de una incapacidad permanente parcial derivado de accidente no laboral sufrido en el año 2005, presentando fractura del olecranon izquierdo, revisado por agravamiento en los años 2008 y 2011, en que le fue denegada por no presentar variación de las lesiones padecidas, (folio 52).



TERCERO.- En fecha 5 de agosto de 2016 presenta solicitud de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución de fecha 22 de septiembre de 2016, por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, (folios 22 a 27 y 34).



CUARTO.- El Dictamen propuesta del EVI que sirvió de base a la resolución anterior, determinó un cuadro clínico de artropatía postraumática con repercusión funcional articular en codo izquierdo: flexión máxima posible 90º y extensión máxima posible 55º, pronosupinación bloqueada, considerando que no presentaba agravamiento de la limitación funcional de codo izquierdo con respecto a las valoraciones anteriores 2006, 2010 y 2011, (folio 51).



QUINTO.- En la revisión efectuada en el año 2011, el EVI indicó lo siguiente: 'Concedida incapacidad permanente parcial por accidente no laboral en 2005 por secuelas de fractura olecraniana izquierda, artropatía postraumática con repercusión funcional (flexo residual de unos 50º y flexión máxima de unos 95º que no ha empeorado desde entonces). Neuropatía cubital izquierda a nivel del codo de intensidad moderada.

No variación funcional respecto a la valoración de abril de 2010 por la que esta Entidad emitió alta médica tras agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal', (folio 54).



SEXTO.- En informe de traumatología y cirugía ortopédica emitido por el Doctor Luis Pablo , en fecha 23 de agosto de 2016, indica una flexión máxima de 90º, extensión2 100º y pronosupinación bloqueada. Poco tiempo antes, el 9 de agosto de 2016, por el Doctor Don Pedro Antonio , indica una flexión de 80º y extensión de 100º, (folios 56 y 62).

SÉPTIMO.- Los padecimientos que presenta el actor son los informados por el EVI.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 547,67 euros, fecha de efectos 20 de septiembre de 2016, (no controvertido).

NOVENO.- El actor tiene reconocido un grado de las limitaciones en la actividad de 40% y unos factores sociales de 12 puntos desde el 24 de septiembre de 2012, por limitación funcional en miembro superior izquierdo por secuelas de fractura, trastorno de la afectividad y limitación funcional de columna, (folios48 a 50).

DÉCIMO.- Presentó reclamación previa el 21 de octubre de 2016, que fue desestimada por resolución de 2 de diciembre de 2016, (folio 9)'.



QUINTO.- Por parte de D. Joaquín se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de agosto de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de junio de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- Al demandante, nacido en 1972, con profesión habitual de albañil, se le reconoció una incapacidad permanente parcial en 2006 derivada de accidente no laboral, por un cuadro de fractura de olecranon izquierdo (codo izquierdo), denegándose la revisión por agravación en 2008 y 2011; en 2016 volvió a pedir incapacidad permanente total por agravación, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le deniega, partiendo de un cuadro de artropatía postraumática con repercusión funcional articular en codo izquierdo, flexión máxima posible de 90º y extensión 55º, pronosupinación bloqueada, sin agravación de limitación funcional de codo izquierdo con respecto a valoraciones de 2006, 2008 y 2011 (que mencionaban extensión a 55º y flexión a 95º). Presentada demanda pidiendo la incapacidad permanente total, la misma es desestimada en instancia al concluir la juzgadora que el actor presenta las mismas limitaciones señaladas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y no ha habido variación funcional significativa con respecto a la situación existente en 2006. Disconforme con esta sentencia, recurre en suplicación el demandante pretendiendo que se revoque el pronunciamiento de instancia y en su lugar la Sala dicte sentencia estimando la demanda, para lo cual articula un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.



TERCERO.- El actor recurrente denuncia infracción de los artículos 194.2 y 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; tras mencionar el contenido de esos preceptos, y los requisitos de la incapacidad permanente total, alega que reúne los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para el reconocimiento de esa prestación, pues afirma que con respecto a la situación que presentaba en 2006 en la actualidad no solo ha perdido algunos grados más de movilidad en el codo izquierdo, ya que presenta dolor y hace prácticamente una artrodesis espontánea en el codo izquierdo, anquilosis, parestesias y síndrome del túnel carpiano, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 52% desde 2012, y habiéndose añadido dolencias a nivel cervical y lumbar, que concluye que son incompatibles con los esfuerzos físicos propios del trabajo de albañil.



CUARTO.- Para resolver el recurso, se debe partir de que la demanda rectora de los presentes autos no pretende el reconocimiento inicial de grado de incapacidad permanente, sino que deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida, en grado de parcial, en 2006. Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. En consecuencia para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.



QUINTO.- No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, recurso 4088/1995). Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



SEXTO.- En consecuencia, para poder hablar de una agravación no basta en absoluto que entre la resolución inicial y la revisión de grado hayan aparecido o se hayan diagnosticado nuevas enfermedades al pensionista, o que las ya presentes hayan evolucionado en sentido desfavorable, sino que, además, se precisa que esas nuevas patologías o empeoramiento cumplan los requisitos necesarios para poder valorarse a efectos de una incapacidad permanente de acuerdo con el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social: haberse agotado el tratamiento prescrito; determinar reducciones anatómicas o funcionales graves; que las mismas sean susceptibles de determinación objetiva; y además previsiblemente definitivas. Y determinada la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales con estos requisitos, las mismas han de afectar a la capacidad de trabajo en intensidad suficiente como para justificar un grado de incapacidad permanente superior al inicialmente reconocido.

SÉPTIMO.- En el presente caso, del relato de hechos probados resulta que al demandante se le reconoció en 2006 la incapacidad permanente parcial para la profesión de albañil a considerar la entidad gestora que estaban objetivadas secuelas de fractura de oleocráneon izquierdo (hecho probado 2º) de la que se derivó posteriormente una artropatía postraumática y neuropatía cubital izquierda a nivel del codo, que determinaban una flexo residual de unos 50º y flexión máxima de unos 95º (hecho probado 5º). En el momento actual, la sentencia de instancia considera probado (hecho probado 4º en relación con el 7º) que el demandante sigue presentando la artropatía postraumática en codo izquierdo, con flexión máxima a 90º, extensión a 55º y pronosupinación bloqueada.

OCTAVO.- De la comparación del cuadro inicial y actual resulta una ligera agravación, manifestada en cierta reducción del balance articular del codo izquierdo. Pero la movilidad de esa articulación -que, aparentemente, afecta al miembro superior no dominante- sigue esencialmente igual que en 2006, sin que una mera reducción de unos pocos grados del arco de movilidad puedan bastar para considerar que ahora el actor está impedido para todas o las fundamentales tareas de albañil, pues aunque esa profesión tiene aparejados esfuerzos físicos con el codo de cierta importancia (usando de forma orientadora la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se indica para la profesión de albañil una carga física media- alta, carga biomecánica media- alta en todas las articulaciones incluyendo el codo, y requerimientos medio- altos de carga de pesos), las limitaciones que el actor presenta en esa articulación en el momento actual son esencialmente coincidentes con las que justificaron en 2006 el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, lo que impide concluir que se haya producido variación funcional que justifique la revisión de grado y reconocer una incapacidad permanente total.

NOVENO.- En cuanto a la presencia de otras patologías con incidencia incapacitante, la sentencia de instancia solo menciona, en el hecho probado 9º, un trastorno de la afectividad y limitación funcional de columna, entre las patologías que determinaron el reconocimiento al actor de una discapacidad del 52% con efectos de septiembre de 2012. Pero se describen limitaciones concretas derivadas de esas patologías, y, de la lectura total de la sentencia, no se puede concluir que la juzgadora haya considerado probado que una u otra tienen incidencia funcional concreta que afecten al trabajo habitual del actor. Lo único que se describe con cierto detalle en los hechos probados, y se puede considerar por la Sala como acreditado, son las limitaciones a la movilidad del codo izquierdo, y esta secuela, como se ha expuesto, no se ha agravado lo bastante desde 2006 como para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente total. Con lo cual debe considerarse que la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos sustantivos invocados en el recurso, que debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Joaquín , frente a la Sentencia 236/2017, de 16 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 85/2017, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.