Sentencia SOCIAL Nº 587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000587/2019
Rollo número 514/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 514 de 2019 (Autos núm. 743/18), interpuesto por la parte demandante Dª.
Isidora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Zaragoza, de fecha veintiséis
de junio de dos mil diecinueve; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y
SUPERMERCADOS S.L sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE
MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Isidora contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza, de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Isidora , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA FREMAP, y contra la empresa 'GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.L.', debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en el escrito de demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1.- La demandante Dña. Isidora , nacida el NUM000 de 1968, y con DNI nº NUM001 se encuentra afiliada la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de dependienta reponedora de carnicería en supermercado, que viene desempeñando en la sección de pescadería del la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.L.

2.- Estando prestando servicios para la citada empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.L., la actora sufrió en fecha 18.06.2016 accidente de trabajo, al caerle encima unas placas de pladur que se hallaban en el centro de trabajo (que se encontraba en obras), quedando atrapada su pierna derecha. Acudió al Servicio de Urgencias de Fremap, siendo diagnosticada de fractura de fémur derecho y tratada inicialmente con tracción transtibial, e intervenida el 22.06.2016 realizándosele reducción y osteosíntesis de fractura diafisaria conminuta de fémur derecho, con implante de clavo y dos tonillos de bloqueo proximales y otros dos distales.

En TAC de 18.07.2017 se constató consolidación casi completa y sin complicaciones. El 1.09.2017 fue remitida a consulta de traumatología de Fremap por presentar dolor en hombro izquierdo, realizándose estudio RNM que informa de perforación de supraespinoso, por lo que se realizó tratamiento quirúrgico, con resultado satisfactorio, siguiendo tratamiento de fisioterapia posterior.

3.- El 23.03.2018 FREMAP solicitó del INSS valoración de la demandante, por considerar que su situación era susceptible de valoración objetiva y previsiblemente definitiva, y podía incorporarse al trabajo. Iniciado expediente de incapacidad permanente por parte del INSS, el EVI emitió dictamen de 22.05.2018 en el que se determina para la actora cuadro clínico residual siguiente, derivado de accidente de trabajo: -fractura diafisaria conminuta y desplaza de fémur derecho el 18-6-16 tratada inicialmente con tracción transtibial y con posterior cirugía el 22-6-16 (enclavado endomedular y tornillos), presentando retraso en la consolidación, -rotura ojal completa del maguito de rotadores derecho IQ el 5.10.17, -trastorno adaptativo mixto ansioso- depresivo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -informe RNM hombro derecho (21-2-18) discontinuidad completa de 1 cm de las fibras anteriores del supraespinoso con retracción de 1.8 cm de fibras bursales e intratendinosas y de 1 cm de fibras articulares, resto del tendón con cambios de tendinopatía continuo hasta el anclaje, significativa bursitis SAD con irregularidades sinoviales, leve sinovitis AC, mínima alteración labral superior, importante derrame articular; -informe TAC de fémur derecho (7-9-17) fractura diafisaria consolidada en su mayor parte, sin cambios respecto a estudio previo, describen pequeña área de consolidación incompleta en porción posterior.

-exploración (17-5-18) aspecto correcto, lenguaje normal, tendencia a labilidad emocional, no se objetiva alteración del curso ni del contenido del pensamiento, arcos de movilidad de hombro derecho: abducción 160º, flexión anterior 140º, rotación externa a trapecio ipsilateral, rotación interna a lumbar baja, marcha normal sin apoyo externo, rodilla derecha, falta últimos grados de flexión, cadera derecha: flexión de unos 110º, perímetro de cuádriceps simétrico, cicatrices de aspecto correcto.

4.- El INSS, en fecha 23.05.2018, aceptando la propuesta del EVI, acuerda denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que presenta ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. La demandante formuló reclamación previa que fue desestimada en resolución de 23.08.2018.

5.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total solicitada, es de 1.138,33 €; la prestación para la incapacidad permanente parcial asciende a 28.725,50 €, con una base reguladora de 1.219,78 € (39,35 €/día) del mes anterior a la baja. Existe conformidad entre las partes sobre estos extremos.

6.- La actora, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 18.06.2016, presenta en el momento actual el cuadro clínico secuelar y las limitaciones que recoge el EVI en su dictamen de 22.05.2018, que le condicionan limitaciones para tareas que supongan sobrecarga del hombro derecho, especialmente, movimientos por encima de la horizontal.

7.- Por el accidente sufrido por la demandante se han seguido diligencias penales de procedimiento abreviado nº 894/17 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza habiendo emitido informe el Médico Forense, en fecha 5.07.2018 en el que señala que la demandante presenta las siguientes secuelas derivadas del accidente: - Limitación dolorosa de la movilidad en el hombro derecho con pérdida de unos 20° de abducción (2 puntos), unos 20° de flexión anterior (2 puntos), unos 10° de flexión posterior (1 punto) y en rotación externa (2 puntos) y rotación interna (2 puntos).

- Dismetría de 1 cm en extremidad inferior derecha (2 puntos) - Es portador de material de osteosíntesis en el fémur derecho (5 puntos) - Pérdida de 10° de flexión de la cadera derecha respecto a la contralateral (2 puntos) - Pérdida de unos 20° de flexión de la rodilla derecha respecto a la contralateral (2 puntos) Trastomo distímico de tipo ansiosodepresivo secundario a la evolución de sus lesiones (1 punto) Perjuicio estético ocasionado por las cicatrices quirúrgicas: una de 5 cm dispuesta verticalmente en cadera derecha, dos cicatrices de 1 cm en la cara externa del tercio superior del fémur y otras dos cicatrices de 1 cm en la cara externa del tercio superior del fémur, dos cicatrices de 0.5 cm y de 1 cm en el hombro derecho (4 puntos).

En informe ampliatorio de 19.11.2018, el Forense concluía que la actora presentaba limitaciones dolorosas en hombro derecho que suponían limitación física parcial en algunas actividades, y compatibles con no poder realizar actividades que requieran elevar el hombro más allá de unos grados y no poder levantar pesos superiores a 10 kg.

8.- Tras la denegación de la incapacidad permanente, la actora se incorporó a su puesto de trabajo en la empresa Grupo El Árbol, que procedió a adaptar su puesto de trabajo, tras el reconocimiento médico realizado, que le calificaba a la demandante como apta con limitaciones (no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros, y no puede levantar pesos superiores a 10 kg).

9.- La actora se encuentra en situación de IT derivada de contingencias comunes desde el 22.04.2019 con el diagnóstico de tendinitis de hombro/rotura manguito, proceso respecto del cual la demandante ha iniciado ante el INSS solicitud de aclaración de contingencia 10.- La empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.L.. al tiempo del accidente antes referido, tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap y se hallaba al corriente de pago de las cuotas de Seguridad Social.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS, Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.L.,Fremap

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), alega la recurrente que existe una contradicción entre lo que declara probado el Hecho Tercero y lo que afirma el FJ Segundo respecto a la rotura del tendón supraespinoso en cuanto que si se afirma la existencia de una discontinuidad completa de las fibras no puede negarse luego la rotura del supraespinoso.

No se formula en este Motivo una real revisión del relato de Hechos, por lo que ha de ser en la valoración o fundamentación jurídica en la que se hagan las consideraciones oportunas sobre esta denunciada contradicción de la sentencia.

Es en el segundo Motivo, también destinado a la revisión fáctica, en el que la recurrente impugna las afirmaciones de Hecho que se contienen en el FJ Segundo de la sentencia, respecto a la rotura, que afirma, del tendón supraespinoso, con apoyo en la que denomina 'valoración forense'.

En los Hechos probados se describen con detalle las secuelas existentes en el hombro derecho de la accidentada y se afirma la existencia de una rotura ('discontinuidad completa de un cm de las fibras anteriores del supraespinoso') que la sentencia, teniendo en cuenta el citado informe del médico forense, como el resto de los informes médicos y periciales obrantes en autos, tanto de la Mutua como del INSS o de otros facultativos, estima que no es rotura completa del tendón del supraespinoso, sino de parte de él, de sus fibras anteriores.

No se trata pues de un extremo o dato de hecho erróneo, sino de si un dato de hecho acreditado implica o no la rotura completa del tendón, conclusión de que la parte discrepa con la judicial vertida en el FJ segundo de la sentencia.

Se desestima en consecuencia el Motivo.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, TR de 30-10-2015, redactado conforme a la DT 26ª del citado TR de 2015, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece la demandante, carece de capacidad residual, en el grado de incapacidad parcial, para la realización de su trabajo de dependienta - reponedora de carnicería en supermercado.



CUARTO.- La invalidez permanente es definida en los arts. 193 y 194 - DT 26ª- de la LGSS de 30-10-2015, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.



QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquella. No hay error alguno en la aplicación del art. 194 .1 de la LGSS, a la vista de la declaración de Hechos Probados.

En el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Como dice la STS de 4-12-2012, rcud. 258/12: 'la remisión del n. 3 del art. 137 (hoy art. 194) a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual'.



SEXTO.- En el caso, no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida datos fácticos indubitados suficientes para poder determinar, en el conjunto de las funciones profesionales del recurrente, el porcentaje de aquéllas que implican realización de tareas que no pueda efectuar el recurrente en su actual estado, teniendo en cuenta que en el puesto de trabajo que desempeña, una vez adaptado por la empresa, puede realizar su profesión habitual, de modo que las secuelas de las fracturas en hombro y pierna derecha, y restantes dolencias acreditadas, dificultan las labores esenciales del trabajo de dependienta - reponedora de carnicería en supermercado, pero no se impone la conclusión de que lo impiden en grado suficiente como para incapacitar parcial y permanentemente a la demandante, en grado superior al legal del 33 %, argumentación de la sentencia que es corolario obligado de su relato fáctico, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 514 de 2019, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.