Sentencia SOCIAL Nº 587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000687/2018
NIG: 3803844420170002768
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000587/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000384/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Eva María ; Abogado: MARTA CANDELARIA MARTIN GARCIA
Recurrido: DREAM TEAM EXECUTIVE SEARCH S.L.; Abogado: MACARIO PRIETO RODRIGUEZ
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000687/2018, interpuesto por D./Dña. Eva María , frente a
Sentencia 000213/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000384/2017-00
en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eva María , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. DREAM TEAM EXECUTIVE SEARCH S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21 de mayo de 2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Eva María ha venido prestando servicios para la entidad, Dream Team Executive Search, S.L., con la categoría profesional de 'digital recruiment manager', a jornada completa (40 horas semanales), de lunes a viernes, en virtud de contrato indefinido, celebrado el 23 de agosto de 2016. Se pactó una retribución bruta anual fija de 18.000 euros distribuido en los siguientes conceptos: salario base, incluída la parte proporcional de las pagas extraordinarias (véase, copia del indicado contrato y relación de nóminas- prueba documental anticipada aportada por la empresa, a instancia de la trabajadora, acompañada al escrito d 29 de enero de 2018). Segundo.- En el contrato de trabajo se estipuló varias cláusulas anexas; entre otras, el denominado 'pacto de no concurrencia y no competencia', con el siguiente tenor literal: (.) debido al carácter de la función a desempeñar, se establecen limitaciones a la libre concurrencia que quedan reguladas según el siguiente régimen: el trabajador se compromete a prestar su trabajo para la empresa, con exclusiva dedicación al cargo para el que se le designa, así como a obtener y a aplicar la especialización profesional, que le sea facilitada. Se compromete además a no celebrar otros contratos de trabajo, laborales, civiles o mercantiles con otras empresas concurrentes con las actividades de la compañía en temas relacionados con su actividad, incluyéndose los que supongan vinculación a las empresas publicas y la participación en sociedades de idéntico objeto social, sin el consentimiento previo, por escrito de ambas partes. Estas cláusulas serán de aplicación mientras dura el presente contrato, y durante dos años, desde la finalización del mismo. Se establece un pacto de no competencia al amparo de lo establecido en el artículo 21.2 del Estatuto de los trabajadores , para después de extinguido su contrato por cualquier motivo o circunstancia de la comunidad autónoma de Canarias, y comprenderá la prohibición de prestar servicios en la comunidad autónoma de Canarias, tanto de forma directa como indirecta, a cualquier otra empresa que se dedique a actividades iguales o de similares características a la nuestra, alcanzando dicha prohibición no sólo a la prestación de sus servicios personales sino también a su participación de carácter de socio o accionista en cualquier empresa de las mencionadas características. Dicho ámbito se extiende a la UE y Reino Unido en lo relativo a todos los clientes que la empresa hubiera tenido durante su contrato. Como contraprestación a lo anteriormente, convenido, pacto de no concurrencia y no competencia, se establece una compensación económica que de mutuo acuerdo se va percibiendo de forma anticipada y que se reflejará en su nómina siempre y cuando se le exija el P.N.C. y N.C. (.). Asimismo, se anexó un documento que denominaron 'Acuerdo de colaboración' que, entre otras, cláusulas disponía lo siguiente: (.) la retribución fija será de 18.000 euros anuales. Los honorarios variables resultarán de los siguientes conceptos/tramos: Retribución variable primer tramo. El 100% del margen neto de las operaciones generadas por la consultora irán destinados a la retribución variable de ésta hasta alcanzar un valor anual de 12.000 euros. Retribución variable segundo tramo. Cuando a lo largo de un ejercicio se superase el primer tramo de variable, se pondrá en marcha este segundo concepto cuyo cálculo resultará de aplicar el 50% al margen neto de las operaciones generadas por la consultora. El margen neto se determina tras deducir costes directos e indirectos incluyendo el management fee correspondiente.

A efectos de cálculo se establecen los siguientes costes máximos: . para selección tradicional, el coste directo aplicado al proceso es de 1.200 euros por proceso. Incluye los gastos directos de recruiting, jobsites, filtrado, entrevistas telefónicas, presenciales, pruebas e informes. Cuando el proceso sea realizado por la consultora se aplicará el coste del tiempo dedicado al mismo. . Headhunting, los costes directos a imputar son de 1.800 euros, además de lo especificado en el apartado anterior, incluye la acción de identificación del target, contacto . además de contar con una entrevista final por un consultor-a senior. 2.- Devengo, abono.

El devengo de los honorarios correspondientes a retribución variable se produce en el mismo momento de generarse la obligación con el cliente, siendo el abono en un máximo de 15 días desde el cobro de la totalidad del servicio. Cuando un cobro fuese imposible y contabilizado en pérdidas desaparecerá la obligación de abono a la consultora. . 4.- Cancelación y no competencia. La consultora podrá de forma unilateral rescindir el acuerdo en cualquier momento mediante comunicación escrita a DT. En ese caso se compromete a no competir de forma directa ni a través de terceros en las áreas de actuación de DT, durante un período mínimo de 2 años. Si lo hiciese se compromete a abonar el doble de las cantidades percibidas durante la vigencia del acuerdo. DT podrá cancelar el acuerdo de forma unilateral cuando durante los cuatro meses previos no se hubiese realizado facturación alguna por medio de consultor-a asociado-a (.). Véase, prueba documental anticipada aportada por la empresa, a instancia de la trabajadora, acompañada al escrito de 29 de enero de 2018, de la empresa. Tercero.- La indicada trabajadora comunicó a la empresa su cese voluntario, con fecha de efectos, de 17 de enero de 2017 (véase, copia del mismo, documento número 10 del ramo de prueba de la empresa). Cuarto.- Asimismo, creó una nueva empresa, el 1 de marzo de 2017. Contrató, en fecha de 12 de enero de 2017, una reserva de dominio para 'Talento Digital', razón social por la que, desde el 1 de marzo de 2017, viene desarrollando actividad profesional consistente en el 'reclutamiento' de un candidato para una empresa- cliente, incluída, en su caso, su contratación (véase, declaración de la trabajadora y documento número 12 del ramo de prueba de la empresa). Quinto.- Es licenciada en administración y dirección de empresa. Con anterioridad al inicio de la prestación de servicios para la entidad, Dream Team Executive Search, S.L., había prestado servicios similares para otra empresa, en Londres, pactándose, cláusula de no concurrencia (véase, declaración de la indicada trabajadora). Sexto.- Durante el tiempo de prestación de servicios para la entidad, Dream Team Executive Search, S.L., intervino en los siguientes 7 procesos de facturación: . factura 742 (selección de don Gabino )- vencimiento 27 de diciembre de 2016, con un importe de 4.333,50 euros . factura 743 (selección de don Hermenegildo )- vencimiento 17 de enero de 2017, con un importe de 5.938,50 euros. Dicha factura fue, posteriormente, anulada por retraso en la incorporación .

factura 744 (selección de don Jesús )- vencimiento 17 de enero de 2017, con un importe de 4.173 euros.

Dicha factura fue, posteriormente, anulada por retraso en la incorporación . factura 745 (selección de don Justo )- vencimiento 30 de diciembre de 2016, con un importe de 4.500 euros. . factura 764 (selección de don Lucio )- vencimiento de 23 de enero de 2017, con un importe de 4.194,40 euros. . factura 765 (selección de don Mateo )- vencimiento de 23 de enero de 2017, con un importe de 2,996 euros. Dicha factura fue objeto de abono parcial por garantía del proceso, restándole un importe de 1.498 euros . factura 766 (selección de don Modesto )- vencimiento de 22 de febrero de 2017, con un importe de 4.868,50 euros, la cual, fue anulada por cambios en incorporación. Véase, copia de las indicadas facturas, incorporadas a la prueba documental anticipada aportada por la empresa, a instancia de la trabajadora, acompañada al escrito de 29 de enero de 2018, de la empresa Séptimo.- En fecha de 17 de enero de 2017, la empresa expidió documento de 'liquidación y finiquito' a favor de la trabajadora, por la cantidad de 588 euros, en concepto de vacaciones. Asimismo, indicaba: (.) queda pendiente de liquidar a Dña. Eva María la cantidad de tres mil setenta y seis euros (3.076 euros) de acuerdo con el pacto de no concurrencia postcontractual, cantidad que corresponde con las facturas que seguidamente, se detallan: 759 Centel Ingeniería de Sistemas, S.L. 02/01/2017 764 Cetel Ingeniería de Sistemas, S.L. 09/01/2017 765 Cetel Ingeniería de Sistemas, S.L.

09/01/2017 Dichas cantidades serán satisfechas tan pronto sean percibidas por Dream Team Executive Search, S.L. (.). Véase, copia de dicho documento, incorporado a la prueba documental anticipada aportada por la empresa, a instancia de la trabajadora, acompañada al escrito de 29 de enero de 2018, de la empresa.

Octavo.- La trabajadora no ha percibido cantidad alguna, en concepto de retribución variable; tampoco, las cantidades correspondientes a las facturas indicadas en el documento denominado 'liquidación y finiquito', de 17 de enero de 2017 (hecho no controvertido). Noveno.- Dicha trabajadora desempeñaba las funciones encomendadas en la empresa, Dream Team Executive Search, S.L., por medio de teléfono, con el que se ponía en contacto con los candidatos- futuros contratos por la empresa cliente (véase, declaración de la indicada trabajadora). Décimo.- La entidad, Dream Team Executive Search, S.L., tiene como objeto social la presentación a terceros de todo tipo de servicios de asesoramiento e intermediación, relacionados con los recursos humanos, pudiendo realizar a tales efectos, cuantos estudios, planes, cursos, informes, gestiones y asesoramientos fueren precisos (véase, información del Registro Mercantil- folio 29 del ramo de prueba de la trabajadora). Undécimo.- Durante el ejercicio de 2016, la sociedad no devengó retribuciones a favor del órgano de administración ni a favor del personal de alta dirección; tampoco, ha concedido anticipos ni créditos al personal de alta dirección ni al órgano de administración. En el ejercicio 2016, tuvo los siguientes resultados económicos: . importe neto de la cifra de negocios: 464.910,71 . gastos de personal: -149.299,28 . otros gastos de la explotación: -186.392,68 . amortización del inmovilizado: -2.365,24 . resultado de la explotación: 123.263,03 . resultado financiero: 102,85 . resultado del ejercicio: 118.008,66 2.- ejercicio de 2017 (enero): .

importe neto de la cifra de negocios: 24.549,80 . gastos de personal: -15.946,48 . otros gastos de explotación: -22.993 . amortización del inmovilizado: -242,30 . resultado de la explotación: -12.607,88 . resultado antes de impuestos: - 12.607,88 . resultado del ejercicio: -12.607,88 Véase, copia de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias correspondiente a los ejercicios de 2016 y 2017 (mensualidad de enero), incorporada a la prueba documental anticipada aportada por la empresa, a instancia de la trabajadora, acompañada al escrito de 29 de enero de 2018, de la empresa. Duodécimo.- Finalmente, el día 15 de marzo de 2017, doña Eva María presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reclamación de cantidad, celebrándose el día 17 de abril del mismo año, resultando sin avenencia. Asimismo, la empresa manifestó lo siguiente: (.) que las cantidades que se reclaman traen causa de un pacto expreso de no concurrencia poscontractual por lo que a tenor del art. 85.2 de la Ljs anuncia que en el momento procesal oportuno formularé reconvención en demanda de 6.152 euros, como consecuencia de la estipulación penal del anteriormente citado pacto que establecía la devolución duplicada de las cantidades satisfechas a cuenta como indemnización inherente a dicho pacto, se cumplen los requisitos exigidos por el mencionado art. Ya que las pretensiones traen su origen de los mismos hechos y de la misma relación contractual, todo ello por haber incumplido la demandante que causó baja voluntaria de la empresa la obligación de no concurrir resuelto el contrato, hecho que será objeto de prueba en el correspondiente procedimiento ante la Jurisdicción Social (.).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se desestima la demanda presentada por doña Eva María frente a la entidad, Dream Team Executive Search, S.L. y, en consecuencia, se le absuelve de sus pedimentos; asimismo, se estima, parcialmente, la demanda reconvencional de la entidad, Dream Team Executive Search, S.L. frente a doña Eva María y se le condena a abonar la cantidad de 26,10 euros.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Eva María , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO -La demandante recurre al amparo de lo previsto en el artículo 193.b) de la LRJS al objeto de revisar el relato de hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.La trabajadora solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, proponiendo que se añada el párrafo siguiente : 'Además se pactó con la empresa el abono de honorarios variables según se desprende del documento número dos de la demanda : Los honorarios variables resultaran de los siguientes conceptos tramos 1.1..Retribucion variable primer tramo , el 100% del margen neto de las operaciones generadas por la consultora irán destinados a la retribución variable de este hasta alcanzar un valor anual de 12000 euros . 1.2 Retribución variable segundo tramo .Cuando a lo largo de un ejercicio se superase el primer tramo de variable se pondrá en marcha este segundo concepto cuyo cálculo resultará de aplicar el 50% al margen neto e operaciones generadas por la consultora '. Se basa en el documento dos acompañado a demanda. Se accede a la modificación pues dicho texto se desprende literalmente del acuerdo de colaboración suscrito por las partes que se acompaña con la demanda como documento número dos .

La actora solicita que se añada al hecho probado tercero el texto siguiente : ' La indicada trabajadora comunicó a la empresa su cese voluntario con fecha de efectos de 17 de enero de 2017 ( véase copia del mismo documento número 4 de escrito de demanda y número 10 del ramo de prueba de la empresa ) mediante documento cuyo tenor literal era el siguiente : ' Por la presente le comunico que en fecha de hoy causo baja voluntaria en la empresa a todos los efectos extinguiéndose por mi voluntad la relación laboral que nos unía en virtud del contrato de trabajo de fecha 23 de agosto de 2016 todo ello por las discrepancias surgidas en relación al cobro y forma de pago de las cantidades variables inicialmente pactadas . ' Se basa en los documentos 9 a 14 de la actora .Así figura en el documento 9 aportado por la actora , por lo que se accede a la revisión .

La demandante pide que se suprima el hecho probado quinto , pues la actora en ningún momento de su declaración reconoció ser licenciada en administración y dirección de empresa , propone la redacción siguiente :' La actora no es licenciada en administración y dirección de empresa con anterioridad al inicio de la prestación de servicios por la entidad Dream Team Executive Search sl había prestados servicios similares en otra empresa pactándose calsuusla de no concurrencia , pero que nada tenía que ver con el pacto recogido en ese contrato pues e limitaba a no competir con los clientes durante seis meses posteriores a su cese . Se basa en el documento 7 y en el interrogatorio .No se accede a la revisión , pues la modificación no puede basarse en el interrogatorio , sino conforme al artículo 193.b ) y 196 de la LRJS en pruebas documentales y periciales y en el documento referenciado no se evidencia el texto propuesto, pues no figura la titulación de la demandante .

La recurrente interesa la modificación del hecho probado sexto proponiendo el siguiente contenido: 'Durante el tiempo de prestación de servicios para la entidad Dream Team Executive Search sl intervino en los siguientes 7 procesos de facturación . ' factura 742 , selección de don Gabino , vencimiento 27 de diciembre de 2016 con un importe de 4333,50 euros .Factura 743 selección de don Hermenegildo vencimiento 17 de enero de 2017 con un importe de 5938,50 euros que pasa a ser por refacturacion la factura n 759 con fecha de vencimiento el 17 de enero de 2017 y emitida en fecha 2 de enero de 2017 (documento 60 y 64 del escrito de prueba anticipada solicitada ,acompañada al escrito de 29 de enero de 2018 aportado por la empresa a instancias de la actora . Factura 745 selección de don Justo con vencimiento el 30 de diciembre de 2016 con un importe de 4500 euros .Factura 764 selección de don Lucio con vencimiento de 23 de enero de 2017 con un importe de 41914,40 euros . Factura 765 selección de don Mateo con vencimiento de 23 de enero de 2017 con un importe de 2996 euros .Dicha factura fue objeto de abono parcial por garantía del proceso restándole un importe de 1498 euros , (documento n 68 y 69 escrito de prueba anticipada acompañada al escrito de 29 de enero de 2018 aportado por la empresa a instancias de la actora .Factura 766 selección de Don Modesto vencimiento el 22 de febrero de 2017 con un importe de 4868,50 euros , la cual fue anulada por retraso en la incorporación , factura únicamente controvertida .'Se basa en los documentos 59 a 72 y en el interrogatorio del representante de la empresa . La revisión de hechos probados no puede sustentarse en el interrogatorio de parte, no obstante de los documentos indicados por la actora consistentes en las factura emitidas , resulta el texto propuesto , así de los facturas que figuran en los folios 60 y 64 se evidencia que la factura 743 pasa a ser la factura 759, la factura 744 se corresponde con la factura 758, como resulta de los documentos 61 y 63 , en la factura 765 se realiza un abono y resulta 1498 , como se evidencia de los documentos 60 y 64 , y la 766 se vuelve a facturar como 777 , según se desprende del documento 72 .

En relación al hecho probado décimo propone el siguiente contenido :' La entidad Dream Team executive Search sl tiene como objeto social la presentación a terceros de todo tipo de servicios de asesoramiento e intermediación relacionados con los recursos humanos , pudiendo realizar a tales efectos cuantos estudios, planes, cursos ,informes, gestiones y asesoramiento fueran precisos ( vease información del Registro Mercantil , folio 29 ramo de prueba de la trabajadora ).La línea de negocio Dream Team Digital fue creada por la actora quien participaba prácticamente en exclusiva en los procesos de captación y contratación de candidatos para su colocación a los clientes de Dream Team creando incluso el dominio Dream Team Digital en fecha 28 de septiembre de 2016 , documento 1 del ramo de prueba d ela actora ) Se basa en la declaración de la actora y del representante de la empresa . No se accede a la revisión pues no se apoya en prueba documental .

La recurrente solicita que se añada el hecho siguiente : ' Decimotercero .De la factura nº 759 por importe de 5938,50 euros habría que deducir la cantidad de 1000 euros que la empresa asumió como bonificación a su contratación para el cliente Cetel Ingeniería de Sistemas sl (hecho probado por la declaración de la la actora y del representante legal y no controvertido) .La revisión no puede basarse en el interrogatorio, pero es un hecho no controvertido por la empresa .

En último lugar solicita que se adicione un nuevo el hecho probado: 'Decimocuarto.-Resulta probado las discrepancias entre las partes en relación al cálculo del margen neto de operaciones que debe aplicarse en virtud del contrato pidiendo la trabajadora aclaraciones a la empresa y manifestando su disconformidad con la liquidación efectuada .' Se apoya en los documentos números 9 al 14 del ramo de prueba de la actora y documento 6 de la demanda consistentes en correos y burofax , de donde efectivamente se deducen la discrepancias entre las partes si bien no es relevante .



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de los dispuesto en el artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción del artículo 21 .2 del Estatuto y de lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil y de la doctrina ju prudencial establecida en STS de 10 de julio de 1991 , 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 22 de enero de 2011 . Indica que no se ha establecido por parte de la empresa una compensación económica para que la empresa soporte la restricción al derecho del trabajo. La empresa hizo valer el pacto en el momento del finiquito, y vincula el abono de dicha contraprestación a las retribuciones variables a las que tenia derecho al actora a tenor del acuerdo de colaboración y que no se encontraban vinculadas al pacto de no competencia en ningún momento. Indica que la demandada hace coincidir en el documento de liquidación y finiquito la cantidad de 3.076 euros, retribuciones de las facturas 759, 764 y 765 con la contraprestación del pacto de no concurrencia amparándose en el documento de colaboración, interponiendo demanda reconvencional reclamando la devolución por duplicado de la cantidad de 3.076 euros por haber incumplido el pacto. La actora niega la aplicación de la cláusula de no concurrencia por falta de contraprestación de la empresa, por el incumplimiento el artículo 21.2 del Estatuto. Señala que se ha dejado al arbitrio de la empresa la potestad de establecer los términos y condiciones del pacto de competencia o no concurrencia, vulnerando asi los intereses de la trabajadora.

La demandada en su escrito de impugnación sostiene que la vinculación de las cantidades abonadas con el pacto de concurrencia es palmaria, pues en el acuerdo de colaboración se fija en su estipulación primera las cantidades a percibir anticipadamente de acuerdo con la facturación en relación a dos tramos, indica que se ede el 100 del margen neto y un salario fijo de 18.000 euros y ello es a cambio de un compromiso de fidelidad y no concurrencia. Se establece claramente el alcance del pacto y su penalización por incumplirlo, y es la trabadora y no la l empresa en manos de quien se deja el cumplimiento de los compromisos ,Indica que la actora rescindió voluntariamente su contrato y cinco días antes reservo dominio digital por lo que incumplió de forma consciente y porque le convenía.

La STS de 22 de febrero de 2011 invocada en el recurso, con cita de la doctrina establecida en Sentencias de 2 de julio de 2003 , 21 de enero de 2004 , 5 de abril de 2004 y 15 de enero de 2009 reitera la nulidad de los pactos que impliquen dejar la validez y cumplimiento de una obligación contractual al arbitrio de uno de los contratantes. Señalando que el empresario con amparo en una cláusula contractual pactada no puede quedar autorizado a rescindir de forma unilateral el pacto de no competencia , y asi se indica que el tenor literal de una cláusula, al determinar los casos de aplicación del compromiso de no competencia -si así lo exige la Compañía -, no permiten calificarla de una obligación condicional, pues su validez o exigencia no aparece subordinada a la existencia de un hecho futuro e incierto, sino sujeta a la mera voluntad del empleador de exigir o no su cumplimiento, en tanto que el trabajador queda vinculado, de modo que no podrá ejercer actividades potencialmente vedadas siempre que el empleador así se lo exija. Concluyendo que se trata de un pacto siempre obligatorio para una de las partes -el trabajador- y potestativo para la otra -el empresario- que valorará según su particular conveniencia si le interesa o no exigir el cumplimiento, por lo que se trata de un supuesto incardinable en el art. 1256 del Código civil al haber dejado la efectividad de una obligación al arbitrio de una de las partes del contrato, pacto contrario a norma prohibitiva y, por ello, nulo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 del Código civil subsistiendo el resto de las obligaciones pactadas.

La STS de 24 de septiembre de 1990 señala: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 de la CE . y del que es reflejo el art. 4.1 del ET , recogido en el art. 21.2 ET . y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos: por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe, por tanto, un doble interés; para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo: estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de solo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios extinguiéndose el pacto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1.167 del Código Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento. ' En el presente supuesto como se refleja en el hecho probado segundo de la resolución recurrida las partes suscribieron pacto de no competencia al amparo de lo establecido en el artículo 21.2 del Estatuto, estipulándose que como contraprestación a lo anteriormente convenido, se establece una compensación económica que de mutuo acuerdo se va percibiendo de forma anticipada y que se reflejara en su nómina siempre y cuando se le exija el pacto de no competencia y no concurrencia. En las nóminas mensuales percibidas por la trabajadora no se fija cantidad alguna por tal concepto y solo en la última nomina la correspondiente a enero de 2017 tras la comunicación a la empresa de su cese se incluye un devengo de 3.076 euros por incumplimiento de pacto de no concurrencia. Pese a lo expuesto por la empresa, no se fijó cantidad alguna por dicho concepto en las clausulas anexas al contrato de trabajo que por otro lado indicaba que 'se reflejara en su nómina siempre y cuando se le exija el PNC y NC,' por lo cual se sujeta a la mera voluntad del empleador el exigir o no su cumplimiento.La empresa pretende vincularla a las condiciones pactadas en el acuerdo de colaboración , pero dicha cantidades se establecen como honorarios retribuciones fijas y variables por las operaciones generadas . Y en la cláusula cuarta si bien se establece una cláusula de no competencia en caso de rescisión unilateral por la consultora del acuerdo, lo que se estipula es que la consultora se comromete a abonar el doble de las cantidades percibidas durante la vigencia del contrato, pero no se establece una compensación adecuada .Por lo tanto el motivo debe ser estimado.



TERCERO.- La actora a través de dos motivos distintos alega la vulneración del artículo 218 de la LEC y jurisprudencia establecida en STS de 25 de enero de 2008 con cita de las sentencias del Tribunal Constitiucional 67/1993 y 34/2003 , indica que la sentencia ha incurrido en incongruencia al estimar para el cálculo de las retribuciones devengadas a favor de la actora únicamente de las facturas de cuatro procesos cuando deben ser tenidos en consideración siete. Indica que la juzgadora ha tomado como valido el criterio de deducir de cada proceso como coste máximo la suma de 1200 euros , atendiendo a las importes de las facturas por importe de total de 24.637,40 euros, deduciendo la suma de 1.000 euros reconocidas por ambas partes, total 23.637,40 euros y deduciendo 1.200 de costes del margen neto por seis resulta 7.200 euros.

Señala que conforme a la cláusula I del acuerdo los 12.000 euros irían destinados a la consultora y el resto al 50 % 16.437,40 -12.000= 4.437,40 al 50% 2.218,7,euros por lo cual corresponderían al actora 14218,70 euros y deduciendo la suma ya entregada a la demandante de 3076 euros arroja un resultado vaborale de 11.412,70 euros.

Alega que la juzgadora no se ha pronunciado sobre la inclusión ela factura nº 766 que paso a ser 771, documento 72 de la prueba anticipada, y no se ha motivado de manera alguna como se ha concluido que la actora obtuvo la suma de 14.525,90 euros y no se explica por qué no se ha incluido la factura discutida por la partes. Señala que ha probado documentalmente que la actora intervino en el proceso de captación de Modesto por lo que debería estimarse su inclusión para determinar la cantidad total devengada siendo los resultados siguientes factura 742-4.333,50; factura 743 modificada por la 759 5938,50 ; factura 744 modificada por la 758 4.173; factura 745 - 4500;factura 764 -4194,40 ; factura 765-1498; factura 766, modificada por l 771, 4868,50 Total 29505,90 ,Total 29505,90.Deduciendo los 1000 euros reconocidos por ambas partes total 28505,90, deduciendo los costes del margen neto de operaciones 1200 x7 =8400, (28.505,90-8.400=20105,90 y según la estipulación primera del acuerdo 20.105,90-12.000=8.105,90al 50% =4.052,95. Por lo que correspondería 16.052,95 -3.076 euros ya entregado, resultaría 12.976,95 euros.

La empresa en el escrito de impugnación sostiene que el margen neto de la actividad para la que contrataron los servicios de la actora era 3.570,59 euros, y aplicando estrictamente los términos del contrato esa cantidad y no otra era la que correspondia percibir a la actora. Indica que la juzgadora ha establecido en 1200 el coste máximo por proceso y ello se aparta tanto de lo pedido en la demanda como de la necesidad de calcular el margen neto de un acuerdo con un proceso de selección llevado a cabo en el seno de una empresa que no coincide con un proceso de selección tradicional .Indica que fija el crédito de la actora en 6125,90 euros resultante de la diferencia entre lo facturado y el coste máximo a aplicar por el proceso de selección 8400 y entiende aplicando el pacto de no concurrencia que el doble de la cantidades percibidas asciende a 12.251,80, cuando la actora percibió 3076 .Señala que siendo válido el pacto de no concurrencia y probado su incumplimiento y los criterios establecidos para su pago se debía haber condenado a la actora a pagar 6.152 euros, si bien para no incurrir en nuevos costes no consideró oportuno recurrir la sentencia.

Las STS de 24 de julio de 2014 , 23 de abril de 2013 y 30 de junio de 2008 reiteran que la incongruencia omisiva se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que el derecho reconocido en el art. 24 CE , puesto en relación con el art. 120.3 CE , exige que las sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el Juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una sentencia que esté fundada en derecho. La suficiencia de motivación ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva ( SSTC 13/1987 , 56/1987 , 150/1988 , 25/1990 , 14/1991122/1991).

La sentencia de instancia en su fundamentación, atiende a siete procesos de contratación que realizó la trabajadora, sin embargo , según explica ,solo tiene en consideración la suma de los importes de las facturas que no fueron anuladas y que fija en la suma de 14525,90 euros . Aplica en concepto de costes la suma de 1200 euros por cada proceso de facturación (8400) conforme a los criterios seguidos en el acuerdo de colaboración y señala que el crédito de la actora asciende a 6125,90 euros (14.525,90-8.400), y aplicando el pacto de no competencia (6.125,90x2) desestima la demanda de la trabajadora y estima parcialmente la demanda reconvencional de la empresa.

Por lo tanto la juzgadora si si se pronuncia sobre las facturas que tiene en consideración .Atendiendo al importe de las facturas tras la revisión de los hechos probados, resulta un total de 29.505,90 euros, restando los 1000 euros del hecho probado decimotercero reconocidos por ambas partes, resulta un total de 28505,90 euros. Aplicando los costes de 1.200 euros por cada proceso según lo establecido en la sentenciaen pronunciamiento no recurrido, 1200 x7 =8400,resulta la suma de 20.105,90 euros (28.505,90- 8.400).Conforme la estipulación primera del acuerdo 20.105,90-12.000=8.105,90 y al 50%=4.052,95.Resultando un total de 16.052,95 y descontando los 3076 euros que se reconoce haber percibido, resultaría la suma de 12.976,95 euros, que se reclaman en el recurso por la parte actora, sin que proceda hacer descuento de cantidad alguna por el pacto de no competencia conforme se resolvió con anterioridad.Sin embargo, y teniendo en cuenta que en la demanda la cantidad máxima que se reclamaba era de 10259 euros y los intereses moratorios, habrá de condenarse a tal cantidad. Por lo tanto con estimación parcial del recurso debemos revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta y desestimando la reconvención, condenando a la empresa al abono de 10.259 euros y los intereses moratorios.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Eva María , contra Sentencia 000213/2018 de 21 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000384/2017-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta y desestimando la reconvención, condenando a la empresa DREAM TEAM EXECUTIVE SEARCH SL a abonar a la actora la suma de 10.259 euros y los intereses moratorios.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.