Sentencia SOCIAL Nº 587/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1435/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 587/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1435/19, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 24/4/19, en Autos núm. 474/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Evangelina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/4/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª . Evangelina, contra EXCMO. AYTO. DE TORREDONJIMENO, se declara el derecho de la actora a ser reubicada en otro puesto de trabajo con los derechos inherentes a dicha declaración, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª . Evangelina, mayor de edad con DNI número NUM000, viene prestando servicios desde 1-09-1997 para EXCMO. AYTO. DE TORREDONJIMENO, con la categoría profesional de educadora de guardería infantil.

Rige entre las partes el convenio colectivo del personal laboral del EXCMO. AYTO. DE TORREDONJIMENO.

SEGUNDO.- Con fecha 20-4-18 recayó resolución del INSS. declarando a la actora en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual.

El convenio colectivo establece en su art. 51 que 'En los casos de funcionarioas/as con capacidad disminuída, que hubiese obtenido el reconocimiento del derecho al percibo de pensión, compatible con el ejercicio de profesión u oficio, habrá de señalarse la nueva clasificación que le corresponda de acuerdo con sus nuevas funciones'. Por su parte el art. 24 del mismo establece que 'El funcionario/a podrá pasar a servicios realizar servicios sedentarios o secundarios dentro del área a la que estuviese adscrito o en otras áreas del Ayuntamiento cuando por razones de edad, incapacidad física o psíquica tengan mermadas su capacidad para realizar trabajos de particular esfuerzo o riesgo, todo ello previo informe de los Delegados de Personal y de un facultativo si fuese necesario.

En cualquier caso, conservarán las retribuciones básicas y complementarias inherentes a su categoría profesional, además de los complementos y pluses correspondientes a los servicios que venían desempeñando.

Cuando un funcionario/a pase a la segunda actividad se declararán vacantes los puestos correspondientes.

El pase a segunda actividad se tramitará previa solicitud de los interesados y podrá ser temporal o definitiva:

Temporal: cuando por alguna de las razones enumeradas anteriormente algún funcionario/a pase a segunda actividad, ésta quedará sin efecto cuando desaparezcan las causas que la motivaron. Definitiva: cuando se produzca el pase a la segunda actividad de forma definitiva se adscribiría de forma definitiva al nuevo puesto de trabajo'.

TERCERO.- La actora con fecha 9 de mayo de 2.018 formuló solicitud de reubicación en otro puesto de trabajo, siendo desestimada por no cumplir el requisito de ser funcionario o personal laboral fijo o en ocasiones temporal.

CUARTO.- Que la actora ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión y se declara el derecho de la actora a ser reubicada en otro puesto de trabajo con los derechos inherentes a dicha declaración condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación interesando tanto la revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa la sustitución del párrafo primero del hecho probado segundo por el siguiente texto alternativo:' Con registro de salida de 23.4.2018 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo a la demandante la pensión de incapacidad permanente con efectos desde el 19 de abril de 2018.Consecuencia de lo anterior el Ayuntamiento de Torredonjimeno procedió a la baja de la trabajadora a efectos de Seguridad Social con efectos del día 18 de abril de 2018, mecanizada el 27 de abril del 2018, fecha de resolución del EVI que comunicaba a la empresa que 'no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de los dos años'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Para mejor comprensión de los hechos declarados probados se accede a la modificación interesada quedando dicho probado redactado de la forma interesada por el recurrente.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega infracción del art. 24 y 51 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Torredonjimeno en relación con los arts. 48.2 y 49.1.e del ET. El Ayuntamiento le deniega el derecho por inexistencia de la condición como empleada de la demandante. También se alega infracción del art. 198 LGSS por entender que la Sentencia del TS de 26.4.2017 determina que el percibo de la pensión de incapacidad permanente total con la realización de otro trabajo en segunda actividad estipulado en determinados oficios del sector público son incompatibles.

En principio la última sentencia citada por el recurrente de Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 356/2017 de 26 Abr. 2017, Rec. 3050/2015 dice al respecto :'... El punto de partida para resolver el tema litigioso ha de ser -por fuerza- el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- 'entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial'. Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que 'la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez' [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01-].

Tal conclusión no se halla desvirtuada por el art 24.3 OM 15/Abril/1969, porque si bien afirma que la pensión por IPT 'será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta' y refiere su posible devengo a un '... nuevo puesto de trabajo' y no expresamente a 'diversa profesión', en manera alguna pueda utilizarse la literalidad de un precepto reglamentario de tal lejana fecha y fuera de su contemporáneo contexto normativo, para excluir -precisamente- interpretaciones y consecuencias derivadas de los principios vigentes en la actualidad, cuales son los de flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012 y de racionalización del gasto que inspira la Ley 27/2011. ..'

Pero ciertamente se refiere a la incompatibilidad de la prestación de IPT con la profesión habitual para la que ha sido declarado incapaz pero no así para otras profesiones u oficios, teniendo en cuenta que lo que se peticiona es la reubicación en otro puesto de trabajo mas sedentario o liviano.

En el sentido que se peticiona tenemos la sentencia de la Sala de lo Social, del TS Sentencia de 7 Jun. 2012, Rec. 1939/2011:'... Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Cuarta del TS y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, la recién citada STS de 10/10/2011 reitera la doctrina de esta Sala Cuarta ( SS de 12/2/2003, 28/2/2005, 10/6/2008, 23/2/2006 y 25/3/2009) que es, a su vez, reiterada por la STS de 3/5/2012 (RCUD 1809/2011) que puede resumirse en los siguientes puntos:

' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales'.

Y la Sentencia de 2 Jul. 2012, Rec. 3256/2011:'... sí pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa delart. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3. Dos de la nueva Ley 27/2011, por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones 'no coincidan con aquellas que dieron lugar' a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, 'persiste la patología que dio lugar a la IP''.

En relación con un supuesto similar al que se está analizando esta Sala del TSJ Andalucía-Granada ya se pronunció en Sentencia 2027/2014 de 30 Oct. 2014, Rec. 1554/2014 :'....En el art. 24 de dicho acuerdo bajo la rúbrica de 'Segunda Actividad', literalmente se dispone: 'El funcionario podrá pasar a realizar servicios sedentarios o secundarios dentro del Área al que estuviese adscrito o en otras áreas del Ayuntamiento cuando por razones de edad, incapacidad física o psíquica tengan mermadas su capacidad para realizar trabajos de particular esfuerzo o riesgo, todo ello previo informe de los Delegados de Personal y de un facultativo si fuese necesario.

En cualquier caso, conservarán las retribuciones básicas y complementarias inherentes a su categoría profesional, además de los complementos y pluses correspondientes a los servicios que venía desempeñando.

Cuando algún funcionario/a pase a la segunda actividad se declararan vacantes los puestos que correspondan.

El pase a la segunda actividad se tramitara previa solicitud de los interesados y podrá ser temporal o definitiva:

Temporal.- cuando por algunas de las razones enumeradas anteriormente algún funcionario/a pase a la segunda actividad, ésta quedará sin efecto cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

Definitiva.- cuando se produzca el pase a la segunda actividad de forma definitiva se adscribirá de forma definitiva al nuevo puesto de trabajo'.

Mientras que en el art. 51 de dicho Acuerdo bajo la rúbrica de Capacidad Disminuida se estampa que: 'En los casos de funcionarios/as con capacidad disminuida, que hubiesen obtenido el reconocimiento del derecho al percibo de pensión, compatible con el ejercicio de profesión u oficio, habrá de señalarse la nueva clasificación que le corresponda de acuerdo a sus nuevas funciones.

Si la capacidad disminuida o alteración de la salud no alcanza grados de invalidez definidos en la normativa vigente, los servicios médicos correspondientes deberán valorar la adecuación del funcionario afectado a su puesto de trabajo.

En caso de riesgo para la salud del funcionario/a o manifiesta ausencia de idoneidad, debidamente acreditado por dichos servicios, se ubicará al trabajador en un puesto adecuado a su situación sin merma salarial de ninguna clase. La aplicación de esta artículo se efectuara con la participación de los Delegados de Personal.

Por otro lado, la interpretación que dio la Comisión Paritaria en la reunión celebrada el 23 de enero de 2014 a los arts. 24 y 51 de dicho Acuerdo es la siguiente:

'Artículo 24: En el caso de enfermedad común, será necesario el informe de los servicios médicos de la empresa sobre evaluación de las aptitudes del trabajador para su puesto actual de trabajo y los que, en su caso les pudiera corresponder. Esta situación quedará supeditada siempre a la disponibilidad y necesidades del Ayuntamiento de Torredonjimeno en lo que puestos de trabajo a ocupar por el trabajador se refiere.

En el caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo que no suponga grado alguno de incapacidad, el Ayuntamiento deberá atender a la petición del trabajador/a y encomendarle funciones adaptadas a sus circunstancias psíquicas o físicas, previo informe médico al respecto.

Artículo 51: En los casos de funcionarios/as con capacidad disminuida, que hubiese obtenido el reconocimiento del derecho al percibo de pensión, compatible con el ejercicio de profesión u oficio, habrá de señalarse la nueva clasificación que le corresponda de acuerdo con sus nuevas funciones, siempre que esta situación se produzca como consecuencia de enfermedad o accidente profesional o situaciones similares conforme a la legislación vigente. No obstante, el trabajador tendrá el derecho a decidir si la empresa le otorga un nuevo puesto de trabajo con nuevas funciones o se produce la extinción de la relación laboral. En el supuesto de que el hecho causante sea enfermedad o accidente común o situaciones similares conforme a la legislación vigente, será la empresa la que decidirá la asignación de nuevas funciones al trabajador conforme a la disponibilidad de vacantes existentes y a la propia capacidad del trabajador/a afectado, siendo oídos con carácter previo las secciones sindicales en el seno de la Mesa General de Negociación'.

Pues bien con semejantes datos, el motivo y con ello el recurso está abocado al fracaso, pues la confrontación entre los arts. 24 y 51 y la interpretación que de lo allí pactado hace la Comisión Paritaria, revela que lejos de hacer una interpretación o de resolver una incertidumbre interpretativa de dichos preceptos, lo que hace es introducir alteraciones o modificaciones en el convenio, ya que por lo que respecta al art. 51, que es el aplicable al caso enjuiciado y no el art. 24, al ser la actora pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón, y por ende compatible al no ser su grado el de absoluta, con el ejercicio de otra profesión menos esforzada, se introduce ex novo por la Comisión Paritaria extralimitándose en sus funciones establecidas en el art. 5 de dicho Acuerdo, ya que en el art. 51 no se establece, el requisito, si se trata la contingencia determinante de la pensión de etiología común, de ser la empresa la que decida la asignación de nuevas funciones al trabajador conforme a la disponibilidad de vacantes existentes y a la propia capacidad del trabajador afectado. Y como ello supone en el caso concreto que esta Sala, como antes ya hizo el Magistrado de instancia, no pueda quedar vinculada por su parecer y que deba decidir conforme a su propio criterio (entre otras SSTS de 5 de febrero de 2008 ), se revela ajustada la decisión de instancia, dado que el art. 51, contiene para el caso, claro está que se produzca la solicitud del interesado, un mandato imperativo al Ayuntamiento de señalar la nueva clasificación que le corresponda al pensionista con capacidad disminuida, de acuerdo con sus nuevas funciones, no oponiéndose a lo expuesto la normativa promulgada sobre incompatibilidades contenida en el art. 3.2 de la Ley 53/84 de 26 de Diciembre, desarrollada por el Real Decreto de 30 de Abril de 1985 que afectan al personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ella dependientes, como se desprende de lo establecido en el art. 2.º de la referida Ley, n.º 1, apartado c) y concordantes, todo ello naturalmente sin perjuicio de que cuando alcance firmeza esta decisión sin ser revocada y se cumpla la Sentencia, se comunique esta circunstancia al INSS a los efectos de que quede en suspenso la pensión mientras se produzca el desempeño del nuevo puesto de trabajo..'.

Es decir en atención a lo dispuesto que se revela por tanto, al igual que en la anterior sentencia ajustada la decisión de instancia, dado que el art. 51, contiene para el caso, claro está que se produzca la solicitud del interesado, un mandato imperativo al Ayuntamiento de señalar la nueva clasificación que le corresponda al pensionista con capacidad disminuida, de acuerdo con sus nuevas funciones, no oponiéndose a lo expuesto la normativa promulgada sobre incompatibilidades. Por todo lo cual, no se ha producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente, se confirma la sentencia y se desestima el motivo del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 24/4/19, en Autos núm. 474/18, seguidos a instancia de Evangelina, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 150 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1435.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1435.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.