Sentencia SOCIAL Nº 587/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000587/2020

En Santander, a 18 de septiembre del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. D. ª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D. ª María Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D. ª Elena Pérez Pérez (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por Doña Isabel, siendo demandados el INSS y la TGSS y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de marzo de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante nació el NUM000-1965 y se encuentra afiliada al R. Especial de empleadas de hogar.

La base reguladora asciende a 267,53 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 19-9-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. gonartrosis bilateral (en lista de espera para prótesis en rodilla derecha). espondiloartrosis lumbar.

. obesidad: 112 kilos para 155 cms.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. claudicación a la marcha, dificultades de desplazamiento.

. gonalgia bilateral.

. movilidad deficiente con rodillas.

5º.-La profesión habitual de la demandante es la de empleada de hogar.

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Isabel contra el INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de empleada de hogar y, en consecuencia, beneficiaria de una pensión vitalicia del 75 % de una base reguladora de 267,53 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del día siguiente al cese en la actividad.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables'.

CUARTO. -Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.-En el presente caso, las entidades gestoras de la Seguridad Social se alzan frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda formulada de contrario declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de empleada de hogar.

En el recurso articulan dos motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS- solicitan la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia y en el segundo, con adecuado fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncian la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social -en adelante, LGSS-.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

1.-La primera revisión fáctica que interesan afecta al hecho probado segundo, para el que proponen la siguiente redacción alternativa: ' Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 19-9-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles dedeterminación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajotratamiento médico, en la situación jurídica que corresponda, por el tiempo que seanecesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS'.

Dicha pretensión se basa en los folios núm. 19, 30, 47 y 56 del expediente administrativo. Las recurrentes consideran que su relevancia deriva de que, en el momento en el que se denegó la incapacidad permanente, se consideraba que las lesiones no eran de carácter definitivo, por lo que no concurría la nota de cronicidad que define el grado de incapacidad solicitado.

La pretensión, sin embargo, no puede prosperar al resultar de todo punto intrascendente de cara a una eventual modificación del signo del fallo, ya que la sentencia de instancia ya recoge la postura de las entidades gestoras en relación al carácter no permanente de las lesiones (fundamento de derecho segundo), rechazándola. Por ello, su inclusión en el relato fáctico resulta innecesaria.

Rechazada la pretensión de las recurrentes, procede, a su vez, desestimar la pretensión articulada en el escrito de impugnación del recurso, dado que se solicita que, en caso de prosperar la revisión propuesta por el INSS y la TGSS, se añada el siguiente párrafo: ' Recibida la denegación de incapacidad permanente el 16 de octubre de 2.019, la actora había sido dada de alta médica el 9 de octubre y rechazado efecto económico a un nuevo parte de baja médica del 10 de octubre de 2.019'.

2.-En segundo lugar, las entidades gestoras solicitan la rectificación del hecho probado cuarto para el que proponen la siguiente redacción alternativa: 'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . gonalgia bilateral'.

Interesan la supresión del menoscabo funcional relativo a la movilidad deficiente con rodillas, claudicación a la marcha y dificultades de desplazamiento, entendiendo que la conclusión reflejada en el referido hecho probado cuarto contradice el contenido del informe médico de síntesis y del dictamen propuesta, obrantes a los folios núm. 45 a 48 del expediente administrativo.

Destacan que en el dictamen propuesta consta que la movilidad de las rodillas es normal, sin limitaciones significativas, de conformidad con la RNM y el informe de Traumatología. Además, en el informe médico de síntesis se constata que, a la exploración, las cuclillas son posibles, aunque dificultosas por la obesidad de la trabajadora y las rodillas, aunque globulosas, no tienen limitaciones de movilidad ni dolor a la exploración. En este sentido, el informe del servicio de traumatología del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, de fecha 16 de julio de 2019 -folio núm. 38 del expediente- recoge que, a la exploración la rodilla derecha, la estira casi del todo y dobla a 100º. Además, en el informe del ICASS (folio núm. 43 del expediente), tampoco constan dificultades para el uso de transportes.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. En primer lugar, porque no se alega prueba documental hábil a tal fin. Recordemos que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria. Como establece la STS de 12 de diciembre de 2018 (Rec. 122/2018), los requisitos generales de toda revisión fáctica son 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 - (rec. 5/2012) -; y 03/07/13 -rco 88/12 -)'.

Por tanto, la revisión del relato fáctico de una sentencia exige la cita de prueba documental que evidencie el error de valoración que se denuncia de un modo claro y absolutamente incontrovertido. Es decir, es error ha de fluir 'de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas' [ SSTS 6-7-2004 (Rec. 169/2003), 18-4-2005 (Rec. 3/2004), 12-12-2007 (Rec. 25/2007, o 5-11-2008 (Rec. 47/2007)].

La prueba ha de ser fehaciente, esto es, ha de reflejar la verdad por sí sola y el error de hecho ha de ser evidente. Ha de derivar de prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables. El carácter extraordinario del recurso de suplicación y el hecho de que no se trata de una segunda instancia, impide llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios. Ello supondría sustituir el objetivo criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que los artículos 2.1 LOPJ y 117.3 CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En el presente caso, las recurrentes se remiten al informe médico de síntesis, que ha sido expresamente valorado y acogido por el magistrado de instancia, de modo que lo que realmente pretenden es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando con ello de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de dicha prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación, sino el ordinario de apelación y olvidando también -como reiteradamente ha venido señalando la doctrina jurisprudencial expuesta- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

En definitiva, no se detecta error del juzgador que sea preciso corregir, pues además de todo lo expuesto, lo cierto es que, como luego veremos, en el referido informe público de valoración se deja constancia de las claras limitaciones que afectan a la marcha, derivadas de la gonartrosis bilateral severa que sufre, que condiciona el uso de muleta de apoyo, constándose un grado funcional locomotor situado entre el dos y el tres.

Todo lo anterior determina la desestimación del segundo motivo de revisión fáctica, permaneciendo inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida.

2.-En el motivo de infracción jurídica las recurrentes sostienen que la valoración jurídica realizada por el juzgador de instancia no es correcta, dado que no se habrían agotado las posibilidades terapéuticas para concluir que la actora no puede desempeñar las tareas de su profesión de empleada del hogar, pues padece artrosis de rodilla derecha, que está pendiente de una intervención quirúrgica que no se puede realizar por la obesidad que sufre la trabajadora. Además, consta en el expediente que está pendiente de tratamiento por parte del nutricionista para bajar de peso y así poder realizar la intervención quirúrgica de la rodilla derecha, lo que objetivaría que no se habrían agotado las posibilidades terapéuticas.

En el examen del motivo de infracción jurídica del recurso se ha de partir del cuadro residual que recoge la sentencia recurrida, que debe completarse con los datos que obran tanto en el informe público de valoración como en la prueba pericial privada que se acoge (fundamento de derecho primero). De este modo, la actora sufre, como dolencias principales, gonatrosis bilateral severa, espondiloartrosis lumbar y obesidad. Además, presenta celulitis en la extremidad inferior derecha. Tales patologías condicionan importantes limitaciones para la marcha, que es claudicante y marcha con muleta de apoyo, justificándose un grado funcional locomotor que se califica entre el dos y el tres.

Además, consta que la actora sufre gonalgia bilateral, osteoartrosis severa, más acusada en el compartimento femoral tibial derecho; piernas globulosas, edema en los pies, también globulosos, pierna derecha con ligero enrojecimiento y algo caliente.

Por otro lado, aunque, efectivamente, en el informe de valoración se indica que no existen limitaciones de la movilidad activa o pasiva de las rodillas, lo cierto es que en el apartado de reconocimiento médico se recogen datos muy significativos en relación a la claudicación de la marcha y al uso de muleta de apoyo, que claramente avalan la conclusión del juzgador relativa a las evidentes limitaciones y dificultades de desplazamiento que presenta la actora.

Dichas conclusiones se ven avaladas, a su vez, por los datos que recoge la prueba pericial privada, que igualmente, destaca las importantes limitaciones para la deambulación, la bipedestación, además de la carga de pesos.

Finalmente, debemos considerar que, de acuerdo con la referida prueba pericial, consta que la actora sufre diabetes mellitus tipo II, hipercolesterolemia, hipertensión arterial, síndrome ansioso depresivo, hallux valgus bilateral, insuficiencia vascular en las extremidades inferiores, espondiloartrosis lumbar, espolón calcáneo bilateral (infiltrado en dos ocasiones), artrosis generalizada y síndrome de apnea del sueño. Además, tiene antecedentes de histerectomía (2011), ateromatosis aórtica y coronaria (2012), extirpación de papiloma en vestíbulo nasal (2013) y síndrome del túnel carpiano (2001).

El análisis del referido cuadro y, en especial, de las limitaciones funcionales derivadas, lleva a la Sala a la confirmar el criterio del magistrado de instancia, pues es evidente que la situación funcional actual de la actora resulta completamente incompatible con el desarrollo de su profesión habitual. Hemos de considerar, en este sentido que, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, el cuadro de la actora debe considerarse previsiblemente definitivo. Hay que tener en cuenta que la existencia de una posibilidad terapéutica en relación a la patología que sufre a nivel de las rodillas no implica, necesariamente, que dicha patología no se encuentre estabilizada, pues, según recoge tanto el informe público de valoración como la prueba pericial privada, lo cierto es que la intervención quirúrgica de rodillas no está prevista debido a su obesidad.

Hay que tener en cuenta que en la definición legal de la incapacidad permanente tiene una especial relevancia el adjetivo 'permanente', según el tenor literal del actual artículo 194 LGSS. Este precepto exige que las reducciones anatómicas o funcionales sean 'previsiblemente definitivas'. No obstante, admite que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Como ha expuesto arraigada jurisprudencia, esta nota es esencial para la calificación de la invalidez' [ SSTS de 6-4-1990 (RJ 3129) y 6-2-1991 (RJ 809), entre otras].

En el presente caso, a tenor de los datos que constan en el inmodificado relato fáctico, es posible considerar que el cuadro de la actora está estabilizado y que, por lo tanto, constituye un cuadro que puede calificarse como previsiblemente permanente.

De otra parte, en lo que respecta a la obesidad que sufre la actora, es cierto que las SSTSJ de Cantabria de 31-10-2014 (Rec. 611/2014), 16-5-2013 (Rec. 215/2013), 7-5-2013 (Rec. 161/2013) y 5-5-2004 (Rec. 1449/2003) establecen que, en principio, no se trata de una enfermedad que pueda considerarse incapacitante para toda profesión u oficio, sino que ello dependerá del grado de afectación funcional y de las exigencias físicas de la profesión de que se trate.

Ahora bien, en cualquier caso, lo esencial para que pueda tener efectos invalidantes es que la obesidad haya sido objeto de tratamiento médico especializado durante un tiempo prolongado.

En el presente caso consta justificada una obesidad y no la existencia de sobrepeso. Las limitaciones funcionales derivadas de la referida patología deben valorarse junto al resto del cuadro que presenta la trabajadora, ya que el mismo, se completa con las dolencias antes indicadas, que, como ya apuntamos antes, configuran un cuadro que resulta completamente incompatible con el desempeño de su profesión, en términos de adecuado y normal rendimiento.

En este sentido, conviene indicar, a título ejemplificativo, puesto que no caben generalizaciones en la declaración de un determinado grado de incapacidad permanente, que con este tipo de patología se reconoce el grado total de incapacidad en la STSJ de Asturias 5-6-2015 (Rec. 1040/2015) para la profesión de hostelero autónomo, con obesidad y patología osteoarticular. En las SSTSJ de Andalucía de 13-5-2015 (Rec. 3647/2013), con obesidad e insuficiencia venosa para la profesión de peón y 28-10-2015 (Rec. 1358/2015), con obesidad mórbida y marcha claudicante, para la profesión de limpiadora.

También en la STSJ de Canarias 27-7-2015 (Rec. 346/2015), con obesidad mórbida, patología osteoarticular e insuficiencia venosa, para la profesión de mozo repartidor o en la STSJ de Galicia 17-4-2015 (Rec. 3647/2015), para la profesión de peón, con obesidad e insuficiencia venosa periférica.

En definitiva, entendemos que la conjunta valoración del cuadro residual que presenta la actora determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander de fecha 12 de marzo del 2020, en el procedimiento núm. 811/2019, tramitado a instancia de Doña Isabel frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, confirmamos la misma en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0428 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0428 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.