Sentencia SOCIAL Nº 587/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 509/2021 de 17 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000587/2021

En Santander, a 17 de septiembre del 2021.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander en el procedimiento número 500/20 ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Don Saturnino siendo demandado Transportes Margut S.A. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de mayo de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. Circunstancias de la relación laboral.

D. Saturnino ha prestado sus servicios para la empresa TRANSPORTES MARGUT, S.A. (actual MARGUTSA LOGÍSTICA Y

TRANSPORTES, S.A.) con las siguientes circunstancias.

-Categoría profesional: conductor mecánico.

-Salario: 68,48 euros diarios brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, a los solos efectos del salario módulo regulador del despido.

-El trabajador no ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

-Convenio aplicable: Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria.

(No controvertido).

2º. Antigüedad.

La relación contractual entre las partes se articuló por medio de los siguientes contratos:

1. Contrato de trabajo temporal de 27 de marzo de 2018, que se prorrogó hasta el 26 de marzo de 2019. Finalizado dicho contrato se abonó al actor una indemnización por importe de 529,92 € brutos.

(No controvertido).

2. Contrato indefinido de 01 de julio de 2019.

(No controvertido).

3º. Despido.

1. Mediante carta de 12 de agosto de 2020 y con efectos al mismo día la empresa comunicó al trabajador la extinción de la relación laboral por los siguientes motivos expresados en la citada carta:

Como consecuencia de la situación actual de volumen de actividad en las rutas y clientes que usted realiza, nos vemos con la necesidad de proceder a la rescisión de su contrato de trabajo, por una reorganización de puestos, ya que dicha situación determina la necesidad de amortizar su puesto de trabajo para garantizar la viabilidad futura.

(No controvertido. La carta de despido obra en el epígrafe 3 del índice electrónico, la cual se da por reproducida).

2. La empresa no puso a disposición del actor la indemnización correspondiente por despido.

(No controvertido).

3. La demandada no cumplió con el plazo de preaviso de 15 días, lo que equivale a 1.027,20 € brutos en favor del trabajador.

(No controvertido).

4. Mediante correo electrónico enviado el 12 de agosto de 2020 a las 10,48 horas, la empresa encargó a su gestoría la preparación de la liquidación y carta de despido del actor.

(Correo electrónico -página 77 del epígrafe 29 del índice electrónico- y testifical de D.ª Concepción -trabajadora de la gestoría-).

3º. Liquidación.

La demandada no abonó al actor la liquidación obrante en el documento de liquidación, saldo y finiquito por importe neto total de

1.864,83 €, conforme al desglose contenido en dicho documento, que se da por reproducido.

(Epígrafe 4 del índice electrónico).

4º. Plan de contingencia.

1. El 'plan de contingencia de MARGUTSA LOGÍSTICA Y TRANSPORTES, S.A.U. frente al Covid19' señala, en relación al tratamiento de papeles y correos, lo siguiente:

Tratamiento de papeles y correos

Con el fin de evitar el contagio desde el exterior a través de papeles se habilitan dos cajas para que los mismos pasen una cuerentena de al menos 24 horas.

Papeles del exterior (de chóferes al departamento de administración).

Todos los papeles que llegan desde el exterior y antes de entrar en la oficina pasan una cuarentena de 24 horas en dos cajas habilitadas para ello. Dependiendo de a qué departamento vayan dirigidos se depositan en una caja o en otra.

Correo

El correo que nos despachan diariamente se deja, al igual que los papeles de los chóferes, en una caja habilitada para ello, deben hacer una cuarentena obligatoria de 24 horas antes de abrir ninguna carta.

(Página 111 y 112 del epígrafe 29 del índice electrónico).

2. Dicho plan de contingencia, en el aspecto referido, fue efectivamente implantado en la empresa sin distinción del tipo de correos de que se tratase.

(Testificales de D.ª Elena y D. Jose Pedro y fotografías del Plan)..

5º. Papeleta de conciliación de reclamación de cantidades.

El demandante presentó ante el ORECLA una papeleta de conciliación de reclamación de cantidades, la cual se registró en el ORECLA el 06 de agosto de 2020. La demandada fue citada para el acto de conciliación el 12 de agosto de 2020 a las 10:27 h. El acto de conciliación se celebró en fecha 20 de agosto de 2020 con el resultado de celebrado sin avenencia.

(Páginas 145 a 151 del epígrafe 29 del índice electrónico).

6º. Denuncia a Inspección de Trabajo.

El demandante presentó una denuncia a la Inspección de trabajo contra la empresa demandada, la cual fue registrada el 10 de agosto de 2020 a las 13:24 horas.

(Denuncia de Inspección y registro de entrada -páginas 11 y 12 del epígrafe 30 del índice electrónico-).

Séptimo. Conciliación.

Con carácter previo a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto, se estima parcialmente la demanda presentada por D. Saturnino contra MARGUTSA LOGÍSTICA Y TRANSPORTES, S.A. y, en consecuencia:

1. Se desestima la pretensión principal de nulidad del despido.

2. Se declara la improcedencia del despido efectuado el 12 de agosto de 2020.

3. Se condena a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono al mismo de una indemnización equivalente a 2.636,48 euros.

4. Efectos de la opción.

a) Efectos de la opción por la indemnización.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b. Efectos de la opción por la readmisión.

Solo en el caso de que la empresa opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (68,48 euros/día) desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

c. Efectos de la falta de ejercicio de la opción.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

5. Se condena a la demandada a abonar al actor 1.864,83 € netos en concepto de liquidación y 1.027,20 € brutos en concepto de falta de preaviso'.

CUARTO. -Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido comunicado al actor por causas objetivas, organizativas, mediante carta de fecha 12 de agosto de 2020, con efectos desde el mismo día. Desestimando la pretensión principal de su declaración como despido nulo, en atención a no considerar probado por el demandante que la empresa conociese la interposición de papeleta de conciliación ante el ORECLA y denuncia a la ITSS, antes de encargar su despido a gestoría.

Concluyendo que la antigüedad computable a efectos del comunicado es la del 1-7-2019, por la interrupción significativa del vínculo de otro periodo trabajado anterior, de más de tres meses, ponderando la duración total de la prestación de servicios para la demandada y el tipo de contrataciones sin anomalías o fraude.

Con carácter previo a la formalización del recurso, la representación letrada del actor pretende la unión de documental en este trámite, por la vía del artículo 233 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consistente en sentencia del Juzgado Social núm. 1 de Santander de fecha 27-4-2021 (autos 626/20-1), en materia de extinción acumulada a despido (autos 635/20-6), contra la empresa TRANSPORTES MARGUT S.A., que el 1-10-2020 fue sucedida por MARGUTSA LOGISTICA Y TRANSPORTES S.A.U.; así como, diligencia de ordenación de 14-5-2021, declarando su firmeza. Destacando el contenido de los hechos probados 5º y 6º, y sus fundamentos de derecho, pretendiendo acreditado que la empresa procedía a inmediato despido ante reclamaciones de sus trabajadores o denuncias. Valorando declaraciones testificales vertidas en aquel procedimiento que manifiestan conocer el despido del actor, objeto de análisis en el presente procedimiento.

Documental de la que se dio traslado oportuno a la parte impugnante del recurso, con el resultado que obra en las actuaciones, oponiéndose a su unión.

De conformidad a lo dispuesto en el art 233.1 de la LRJS invocado, se establece, con relación a la admisión de documentos nuevos en el trámite del recurso de suplicación que: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria..., dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración'.

El aportado constituye documento nuevo de los previstos en el indicado precepto, pues se trata de sentencia de fecha 27-4-2021, declarada firme por diligencia de fecha 14-5, siguiente; celebrándose el juicio oral en este procedimiento el día 8-2-2021 y dictada sentencia el día 27-5, siguiente. Lo que hace imposible que el Juzgador de instancia ponderase el contenido de esta resolución. Pero, no procede su unión, por no ser dictada en procedimiento entre los mismos litigantes. En concreto, con distinta parte actora y materia cuestionada. Referida a despido disciplinario de otro trabajador, acumulando demanda de extinción por incumplimiento empresarial, en el que también se pide nulidad de su despido; que, finalmente, se declara improcedente, con extinción de la relación por falta ocupación efectiva al empleado.

Siendo valorado en cada litigio el concreto material probatorio aportado por ambos litigantes, al efecto, sobre cuestiones que no son iguales a las ahora cuestionadas. Sin que pronunciamientos genéricos sobre requerimientos a la empresa de ITSS de 20-2-2020 o que aquel demandante formulase denuncia el 13-3-2020, sobre la ponderación de testifical allí vertida (que no trasciende a suplicación), sirva a la declaración contraria a lo aquí concluido en la instancia, con valoración de otro material probatorio -también, testifical-, por el Juzgador de instancia que llega a su convencimiento de que la empresa no conocía demanda o denuncia del trabajador demandante, a efectos de posible inversión de la carga de la prueba sobre la vulneración de derechos fundamentales con el despido acordado.

En consecuencia, no es documento de necesaria aportación a la Litis, para su posible análisis en el trámite seguido del recurso. Por lo que se procederá, de conformidad a la normativa citada, a su devolución a la parte que lo aporta.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de actuaciones por pretendida infracción de principios esenciales del procedimiento que le producen indefensión, al no aplicarse en la instancia, inversión de la carga de la prueba en procedimiento sobre despido con vulneración de derechos fundamentales del trabajador, de los artículos 96.1, 105.1 y 2, y 181.2 de la citada LRJS, con relación al artículo 217.1 y 7 de la LEC y DF 4ª LRJS; y, doctrina constitucional que estima de aplicación. Partiendo de que el recurrente justifica indicios de tal vulneración, analizando el contenido de las denuncias a la ITSS sobre actuaciones previas de la empresa sobre el plan de contingencia de MARGUTSA a la actividad post-COVID, cuando a la fecha del despido del actor ni siquiera -afirma- se habían desinfectado las instalaciones y plan presentado por la sucesora de la demandada que no tenía actividad a la fecha del despido, aludiendo a que declara como testigo la titular de esa mercantil sin relación con el demandante. Siendo la papeleta de conciliación, también, anterior (del 10-8), al encargo del despido el día 12-8.

Fundando la indefensión a que alude, en que si la papeleta no se abrió el día 12-8, cuando fue entregada por el funcionario de correos debido a la COVID, sino el día siguiente, no pudo proponer prueba al respecto para citar al funcionario o testigos que presenciasen la recepción de este escrito o aportar fotos de la única caja existente en la fecha para los conductores que venían del extranjero, no dos, como dice el plan valorado en la instancia.

Igualmente, considera que se le causa indefensión la aceptación del magistrado de instancia de la antigüedad opuesta por la empresa, sin invertir la carga de la prueba, por desconocer datos organizativos de la demandada que, incluso, su responsable de RRHH manifiesta ignora; como del hecho de si, en marzo de 2018, se abrieron o no nuevas rutas. Manifestando en su demanda que el fin de este contrato fue por estar en IT y no por haber llegado a término. Declarando los testigos propuestos que se habían contratado nuevos conductores a la indicada fecha.

De forma subsidiaria, con arreglo a lo establecido en el art. 202.2LRJS, al constituir la nulidad de actuaciones un remedio extraordinario, realiza alegaciones sobre el fondo, a los efectos de que la sala considere que se puede dictar sentencia sobre ello.

Es constante la doctrina constitucional declarando que la nulidad de actuaciones pedida es una medida excepcional, contraria a los principios de economía, celeridad y concentración procesal, propios del proceso laboral ( art. 74LRJS). Que solo debe acordarse cuando se produzca material y efectiva indefensión ( art. 24.1 CE), mermando las posibilidades de defensa de la parte que la pretende ( STC Sala 2ª, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec. 2535/2003).

El derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos; implicando que la resolución atacada ha de estar motivada. Es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan y la motivación debe contener una fundamentación en derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales o la valoración favorable a su activo probatorio; salvo que, con ellas, se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva.

La fundamentación en derecho conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o incurra en error patente. Ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, tan solo, sería una mera apariencia.

Ahora bien, no cabe tildar de incongruente a la sentencia recurrida ni que cause indefensión al recurrente, cuando valorando la totalidad de prueba aportada por ambos litigantes, también la parte demandada, llega a la desestimación de parte de las pretensiones fácticas y jurídicas, expuestas por esta parte.

En aplicación del reiterado criterio restrictivo en la declaración de nulidad que solicita, basta la mera contestación genérica, incluso, la tácita, a todas estas cuestiones, no debiendo responder pormenorizadamente a las pretensiones de los litigantes.

En consecuencia, puesto que el recurrente ha podido alegar y probar, con relación al objeto del litigio, incluida la prueba de indicios de vulneración de derechos fundamentales y la antigüedad pretendida. Cuestiones que han sido suficientemente debatidas, tienen reflejo explícito en el relato fáctico y, con claridad, son desestimadas en cuanto a que la parte actora no justifica siquiera indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa, que se declara no conocía al momento de encargar la tramitación de su despido a la gestoría, a consecuencia de protocolo de actuación por COVID en la empresa en atención a prueba testifical vertida a instancia de la demandada (FD 3º), así como la denuncia a la inspección. Incumbiendo a la parte que lo propone en este extraordinario recurso, la cita de documental fehaciente que evidencie su error, en atención al art. 196.3LRJS, que no es ninguna de las que cita. Y, lo mismo sucede en cuanto a la existencia de contratación fraudulenta previa del demandante, en orden a la antigüedad postulada para su despido, siendo valorado todo lo actuado, concluyendo el Juzgador que no se prueba que su cese obedeciese a fraude.

No siendo posible, por la vía de una posible insuficiencia fáctica ni jurídica, lo que constituye, más bien, una revisión interesada fundada en la misma actividad probatoria ponderada en la recurrida, ajena al extraordinario recurso de suplicación formulado. Pues, no cabe identificar omisión con valoración de la prueba practicada o de pronunciamiento, en la decisión contraria a sus intereses, formulados en el juicio oral. Con lo que no se causa indefensión del art. 24 de la CE a la parte recurrente que no garantiza, en todo caso, la estimación de sus pretensiones fácticas o jurídicas.

Tampoco cabe concluir que, a razón de lo actuado, siendo citadas las partes a juicio oral con la obligación de comparecer con aquellas pruebas que estime oportuno ( art. 82.3 LEJS), incluso, pudiendo haber solicitado suspensión del juicio si así lo consideraba necesario para aportar otras o instar la práctica de diligencias finales del art. 88LRJS, dejando que concluya dicho acto sin manifestación alguna. Y, siempre con relación a pruebas a las que en este trámite solo hipotéticamente alude, de valoración exclusiva en la instancia (citación de testigos, alusión a sus circunstancias personales), que no trascienden al recurso planteado. Sin existencia de tacha de testigos en el proceso laboral del art. 92.2 y 3 LRJS, que solo autoriza a valorar las concurrentes por el Juez de instancia.

Siendo la fundamentación de la recurrida suficiente a la defensa de las pretensiones de la parte actora en recurso, lo que no es identificable al éxito de las propuestas fácticas en la instancia, salvo en los supuestos y con los requisitos legalmente establecidos (a lo que luego se volverá en los siguientes motivos del recurso). Argumentación y relato que permite al recurrente su impugnación por los apartados b) y c) del mencionado precepto, contenido en el art. 193LRJS, como efectivamente hace. En definitiva, destacando cuantas circunstancias fácticas estime relevantes; así como, luego, plantear de nuevo, cuantas revisiones de hecho y de derecho considere oportunas, por conocer, sin lugar a dudas, los argumentos que llevan a la decisión de la instancia.

Respondiendo el relato declarado probado en la recurrida, al conjunto de prueba aportado, especialmente, la testifical o declaraciones de parte, cuyo resultado no trasciende al recurso ( SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/2014), siendo valorables solo en la instancia relaciones o demás circunstancias de los testigos propuestos sin tacha de testigos en el proceso laboral, así como la forma y expresiones de los testigos propuestos, al igual que actuaciones previas del propio actor (falta de impugnación de la extinción del contrato de trabajo anterior al despido).

Y, al no citar el recurrente documental de tales circunstancias (fehacientes) que evidencie lo que en definitiva pretende: que la empresa conocía su reclamación previa al despido o denuncia a la inspección. Sustentando el conjunto probatorio practicado el relato impugnado, no se accede a la nulidad propuesta, dejando para motivos siguientes el análisis de las cuestiones restantes sobre la impugnación de la decisión de la instancia.

No siendo identificable indefensión de parte, con la valoración de la prueba aportada por el trabajador, pero también la vertida por la empresa en su oposición a la demanda del actor. Siendo facultad judicial la valoración de la declaración de partes y testigos propuesta de los litigantes, practicándose otras pruebas, en contra de lo que afirma la parte recurrente que complementan o apoyan el resultado de aquella. Cuando para acceder a la nulidad debería haber acreditado: a) que se le privó a la parte recurrente de la facultad de practicar alguna prueba tendente a la justificación de sus pretensiones; b) que la práctica de alguna de ellas, se hizo sin atender los principios de contradicción y defensa, garantizados en el ordenamiento laboral, la infracción de normas de procedimiento; c) o la exigencia de una prueba imposible, en ponderación de las circunstancias concurrentes en la Litis ( STC 26/1993, de 25 de enero).

El artículo 24 de la CE, no garantiza como han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos que elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio. Lo protegido en el principio de no indefensión invocado es un proceso con todas las garantías que incluye el derecho del justiciable a aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Y, esto es lo sucedido en este litigio, ya que el actor ha solicitado la declaración de partes, testifical y otras pruebas documentales, practicadas todas ellas, sin protesta alguna; como, también, la empresa demandada.

Por consiguiente, y como la doctrina del TC declara, en las sentencias 64/1986 y 98/1987, 'no se ha de entrar en la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial, ni, por tanto, en si deberían haberse estimado como probados los hechos que estaban en la base de la pretensión', que en este supuesto se concretan en la prestación de servicios anterior, pero negando que sea fraudulenta y con interrupción del vínculo. Y, en cuanto a la reclamación por vulneración de sus derechos fundamentales, negando su prueba de indicios de tal práctica, por virtud de las practicadas por todos los litigantes, también la parte demandada. No acreditando el recurrente la necesaria declaración fáctica en orden a los siguientes motivos del recurso formulado.

Al demandante, no se le ha impedido acreditar sus derechos o intereses legítimos, mediante medios de prueba pertinentes por una indebida actuación judicial, sino que, practicados los que estimaron oportunos, no tuvieron el efecto probatorio que pretendían. Lo que no es causa de indefensión sino de fracaso de su intento probatorio.

Rectificar el hecho de que la denuncia a Inspección es del 10 de agosto, anterior al despido de 12 posterior, no implica que se deje sin efecto el resto del relato de la instancia, en el que, claramente, del conjunto de prueba aportado, el Juzgador de instancia niega que la empresa lo conociese antes del despido. Y, el trabajador no cita documento fehaciente del que se pueda concluir que a la fecha del despido la empresa conociese esta denuncia, que es un hecho distinto a la de mera presentación el día que se indica en el recurso.

En cuanto a la antigüedad reiterada, la indefensión que pretende en realidad es falta de éxito de su propuesta, aportándose el contrato de trabajo temporal, pero ponderando que se prueba por la demandada su duración (la declarada probada), así como su extinción tres meses antes de la contratación posterior, sin impugnación (al momento de aquella extinción) por el trabajador. Al margen de las cuestiones que ahora alega para fundar la superior antigüedad a la extinción del contrato posterior que no han tenido reflejo en el relato (todas aquellas manifestaciones en cuanto a circunstancias productivas en la empresa o personales al momento de la extinción del contrato anterior). Datos analizados en la recurrida, en el marco de otros, como duración total de cada contrato.

TERCERO.-Con cita del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa, de forma subsidiaria, ante la desestimación del motivo anterior, la modificación del hecho declarado probado cuarto, punto 1, con apoyo en documental obrante en las actuaciones, a los folios 93 y 94, proponiendo su redacción literal siguiente:

'El 'plan de contingencia de fecha 1-10-2020 de la empresa sucesora de la demandada, MARGUTSA LOGÍSTICA Y TRANSPORTES SAU, frente al COVID 19', señala en relación al tratamiento de papeles y correos, lo siguiente:...'

El precepto en que se apoya, con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal, precisa para acceder a la modificación propuesta que se funde en documental fehaciente directa y clara que evidencie error del juzgador de instancia en el relato atacado, sin conjeturas o hipótesis. Igualmente, debe ser trascendente al recurso.

No autorizando su parcial valoración del conjunto de actividad probatorio, según el art. 97.2LRJS, como ya hemos adelantado. En que, además, en este litigio, el relato atacado sobre la existencia de determinadas condiciones al momento de recibir la comunicación de la papeleta de conciliación interpuesta por el demandante, el 12 de agosto, a las 10:27 horas, conforme al certificado con acuse de recibo, con anterioridad al momento en que la empresa encarga a la gestoría (a las 10:48 horas del mismo día, por correo electrónico), en atención a protocolo de actuación para evitar contagio desde el exterior, a través de papeles o correos, se habilitan dos cajas que pasan cuarentena de 24 horas, lo que sustenta la conclusión de la instancia, sobre que conoce su reclamación después de acordar su despido.

El hecho de que el plan de contingencia a que alude sea de MARGUTSA L Y C, sucesora de la demandada desde el 1-10-2020, con posterioridad al despido; y, los hechos ahora analizados en la empresa sucedan en agosto anterior. Cuando el Juzgador de instancia, también, valora fotografías y declaración de testigos que aseguran la efectiva implantación de dicho protocolo, antes, sin distinción de papeles o correos. No trasciende al extraordinario recurso la valoración parcial e interesada que, de todo ello, realiza la parte recurrente, frente a la imparcial del Juzgador que se funda en dicho protocolo de la sucesora, pero referido a circunstancias que, por las restantes pruebas que refiere y no trascienden a suplicación, fija en un momento anterior para la demandada, concurrente al despido.

Hechos que impiden el conocimiento de la papeleta de conciliación previa a la decisión del despido por la demandada del trabajador.

Sin que trascienda al recurso declaraciones de partes, no siendo las documentales que cita evidenciadoras de error el Juzgador cuando pondera otras pruebas ( STS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 26-11-2012, rec. 786/2011).

En atención a lo expuesto, no se admite la revisión fáctica propuesta.

CUARTO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de indemnidad, con relación a doctrina del Tribunal Constitucional en resoluciones que refiere, aludiendo al principio 'in dubio pro operario'. Ante la proximidad de las reclamaciones y denuncias al ORECLA e Inspección por el trabajador a su despido, sin causa de su despido, ante el reconocimiento inmediato por la empresa de su improcedencia. Remitiendo carta de despido tan solo media hora después de recibir comunicación de papeleta de conciliación; y, respecto de la denuncia a la Inspección, formulada el día 10-8, luego, también, anterior al despido. Así como, por sentencia de otro compañero y porque antes había reclamado verbalmente a la empresa. Dada la especial dificultad del empleado de aportar otras pruebas del real ataque a tales derechos fundamentales. Interesa la revocación de la recurrida y la declaración de despido nulo, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

También, aquí, reiterar respecto de los hechos de que parte el recurso que se apartan de los concluidos en la instancia.

En sentido inverso al expuesto en el recurso, si la denuncia a la ITSS es del día 10-8, anterior al despido del día 12-8, según el mismo relato de la recurrida (y la documental en que se funda), lo que no consta (por documento fehaciente que se cite en el recurso) es su conocimiento por la empresa previo a la decisión de su despido. Siendo meras alegaciones de parte carentes de tal sustento en el relato de la recurrida que tal conocimiento fuese previo. Sin que trascienda al recurso la valoración de declaración de testigos o partes, por el recurrente, al no citar documento fehaciente que permita afirmar tal conocimiento anterior al despido de la empresa, de la denuncia del empleado.

En cuanto a la papeleta de conciliación, se niega en la recurrida valorando los mismos documentos junto a fotografías y declaraciones testificales, que la empresa la conociese antes de acordar la tramitación del despido del actor a la gestoría. Pues, desde la recepción de correos, se esperaba un tiempo, por protocolo COVID, para su apertura. Por lo que, igualmente, carece el recurrente de sustento del indicio que postula para la inversión de la carga de la prueba.

Respecto del principio de 'indubio pro operario' invocado por el recurrente, que opera en otros ámbitos del derecho laboral, dado que lo impugnado es la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, cuando el demandante no justifica indicios a que anudar la inversión de la carga de la prueba propuesta, por prueba documental fehaciente, no es atendible.

Sin infracción por el Juzgador de instancia, del referido principio procesal de la carga de la prueba en la valoración de lo actuado. Lo que no es identificable al valor de aquellas que sustentan su decisión que puede atender al conjunto probatorio desplegado por la demandada, incluida la prueba testifical y otras. Resultado que fue suficiente para acreditar que es el actor el que no justifica indicios de vulneración de derechos fundamentales, como le incumbe. No siendo identificable, el pretendido 'in dubio pro operario', a la fuerza o naturaleza de la prueba practicada, en tal orden, por la empresa.

Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro litigante para obtener la convicción judicial. Limitándose el recurrente a realizar sus propias valoraciones y conjeturas, sobre lo actuado. Que, en modo alguno, dada la regulación del extraordinario recurso de suplicación formulado, prevalecen sobre la imparcial valoración del magistrado de instancia del conjunto de lo actuado, en atención a lo preceptuado en el art. 97.2, 193.b) y 196.3 de la LJS. Sin que el recurrente, ni implícitamente, cite documental fehaciente que evidencie error en el texto atacado.

Si en la aludida valoración el magistrado de instancia, en interpretación del art. 217 de la vigente LEC, dio lugar a la fijación de unos hechos sobre los que hay que pronunciarse en orden a la aplicación del Derecho, no sustenta la valoración parcial e interesada de la misma actividad probatoria conjunta, en favor del trabajador, según doctrina constitucional y jurisprudencial, antes referida.

Tampoco, hechos declarados probados relativos a sentencia respecto de pretensión de otro trabajador de la misma empresa, son vinculantes ni relatan cuestiones (y sobre testifical allí vertida, solo evaluable por el Juzgador de instancia), oponibles al conocimiento concreto que de reclamaciones o denuncias del actor tenga la empresa demandada, al momento de su despido, en este procedimiento.

Puesto que el fraude de ley no se presume ( STS/4ª de fecha 4-2-1999, rec. 896/1998), y sólo puede apreciarse si aparece debidamente acreditado, aunque tal acreditación puede llevarse a cabo por medio de la presunción judicial. Las presunciones sólo son admisibles cuando el hecho del que hayan de deducirse esté completamente acreditado y ello es una cuestión de hecho que debe ser declarada por la sentencia de instancia, requiriéndose que entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir haya el enlace preciso y directo exigido como indispensable por las reglas de la sana crítica. La apreciación de la existencia o no de la presunción como prueba es competencia fundamental del juez de instancia, quien vendrá obligado a referirse en la fundamentación jurídica a los razonamientos que le han llevado a una determinada conclusión ( artículo 97.2LRJS).

La convicción obtenida por el órgano judicial de instancia sólo puede revisarse en un recurso extraordinario cuando la deducción obtenida resulte ilógica o absurda, partiendo de los hechos acreditados en el proceso; o, bien cuando se sustenta en hechos no demostrados. Requieren que exista un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el inducido, de forma que el resultado a que se llegue ha de obtenerse conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados, de los que deben deducirse necesariamente los deducidos ( STS/4ª de 17-2-2014, rec. 142/2013). Fraude que debe ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93, rec. 2655/1991; y, 21/06/04, rec. 3143/2003). Lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas los arts. 385 y 386LEC ( STS 14/05/2008 rec. 884/07); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94, rec. 2513/93; y, 16/01/96, rec. 693/95). De todas formas, es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley para la inversión de la carga de la prueba por la empresa de que su actuación se aleja de todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales del empleado ( SSTS/4ª 19/06/95, rec. 2371/94; y 31/05/07, rec. 401/06).

La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS/4ª de 25-2-2008 (rec. 3000/2006), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que en ella se refiere, declara: '...en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Españolay artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores)'.

Para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandino basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' reveladora de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de su existencia ( STC 308/2000, de 18/Diciembre, F.3). Teniendo aptitud probatoria '...tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental'.

Igualmente, para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, '...una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues, de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento delonus probandial demandado ( STC nº 151/2004, de 20/Septiembre).

Pues bien, aplicando la indicada doctrina en el presente caso la sentencia recurrida se mueve en la primera fase de construcción del indicio, a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba. La parte demandante ha acreditado hechos (su reclamación judicial y denuncia a la Inspección, anteriores en su presentación, al despido y su reconocimiento como improcedente en el juicio oral por la empresa), pero es insuficiente a la inversión de la carga pretendida en el recurso. Ya que la empresa acredita que conoce estas, denuncia y demanda, después de acordar el mismo. Relato que ha resultado inalterado en el recurso.

Acreditando la empresa de contrario otros hechos relevantes que, a juicio de la sentencia recurrida, destruye incluso ese indicio y que consiste en que el despido notificado, en la fecha indicada, nada tiene que ver con vulneración de aquellas reclamaciones del trabajador.

Este contraindicio, que es aceptable en términos de razonabilidad, determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido por la empresa.

En la doctrina del Tribunal Constitucional se refiere que, como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 198/2001, de 4 de octubre; 7/1993, de 18 enero; y, nº 55/2004, de 19 de abril). El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, que no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero, estableciendo que: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos: la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial [ SSTS de 29-1-2013 (rec. 349/2012) y 4-3-2013 (rec. 928/2012), entre otras].

En el presente litigio, partiendo del inalterado relato fáctico que al comienzo de esta resolución se ha hecho referencia, no constan indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del empleado, en su vertiente de garantía de indemnidad, por la presentación de demanda de conciliación o denuncia a la ITSS frente a la empresa, no conocida por ésta antes de acordar su despido ( STC nº 138/2006, rec. 4609/2002). Las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 181.2 de la LRJS (antes, art. 96 y 179 de la LPL). Lo que no implica que toda invocación de esta vulneración sea equivalente a la inversión de la carga de la prueba pretendida. Debiendo alcanzar el empleado el resultado probatorio sobre tales indicios de que parte ( STC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5).

La finalidad de la prueba indiciaria no es, sino, la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. Siendo, entonces, cuando la parte demandada debe probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como, que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

Tal indicio, lo deduce el Tribunal Supremo 'de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores al despido'( STS S 4ª de 16-4-1997, rec. 3603/1996). Lejos del relato de la recurrida, cuando el pretendido ataque a estos derechos fundamentales del empleado (demanda y denuncia a la ITSS), la empresa desconoce estas reclamaciones antes del despido, enmarcado en la carta comunicada al empleado en circunstancias del negocio y su prestación de servicios, cuyo reconocimiento de improcedencia no presupone ni funda su nulidad.

El mero reconocimiento de un despido improcedente o si no existen motivos de despido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 del ET, la única calificación que puede tener el despido es de despido improcedente ( STS/4ª de 5-5- 2015, rec. 2659/2013). Siempre que del relato de la instancia se deduzca que la empresa adujo realmente una causa de despido, sustancialmente, al margen de denuncias del empleado, tal como expresamente impone el art. 55.4ET.

Por ello, aun concluyéndose en la recurrida con la improcedencia de su despido, al no acreditar la empresa la procedencia de su despido objetivo productivo, pero sin justificar el demandante indicios de que responda a vulneración de sus derechos laborales que está en la base de su pretensión de despido nulo, se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.- Por último, con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 25 y 56.1 del Estatuto de los trabajadores, con relación al Convenio nº 158 de la OIT, sobre la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual y doctrina jurisprudencial referida. Cuestionando en demanda la ilicitud del contrato temporal previo suscrito, al obedecer a razones ajenas a la terminación del mismo, sufriendo proceso de IT concurrente, que se prolonga hasta su contratación como indefinido posterior (solo con 20 días hábiles entre ambas circunstancias -alta y nueva contratación-). Reitera que se compute el total del trabajo prestado, siendo la interrupción por motivos ajenos a su voluntad, como es la IT, con al menos indicios de tal fraude, a efectos de la indemnización debida.

A tales efectos, partiendo de la misma doctrina jurisprudencial invocada en el recurso, contenida en la STS/4ª de 9-12-2020 (rec. 3954/2018) en su FD 9º, se declara:

'1. La doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último (...).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' (...), y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral (...).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando (...) en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (...).

En esta resolución, como en otras en igual sentido, se analizan supuestos fácticos relativos a una pluralidad de contratos fraudulentos en virtud de los cuales se realiza una actividad habitual y ordinaria de la empresa, ajena a la contratación temporal suscrita. Se trata de una situación de prolongación en el tiempo de contratación ilegal que rebaja la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de un contrato temporal y la suscripción de otro. Que es la razón que lleva al Alto Tribunal a computar toda la trayectoria profesional del trabajador, calculando la indemnización del despido prevista en el art. 110.1LRJS y el invocado art. 56.1ET.

El magistrado de instancia no ignora esta doctrina, sino que, precisamente, en su seguimiento, ponderando las circunstancias aquí acreditadas, como son la duración temporal suscrita por el trabajador de ese contrato previo que se extinguió a su vencimiento sin que, entonces, fuese impugnado por el demandante. Declarando su contratación posterior indefinida, sin que consten hechos probados (tampoco se pide su inclusión por documental fehaciente en el recurso) que permitan ahora vincular el anterior cese a situación de IT del demandante o cualquier otro dato que permita afirmar su carácter fraudulento, al margen de meras conjeturas de parte sobre su vinculación a un proceso de IT sufrido, constando la aportación de este contrato y que su cese se corresponde a la fecha pactada de su extinción. Lo que es valorado por el Juzgador de instancia, como la duración total de ambas contrataciones.

En especial cuando en dicha doctrina, contenida, también, en STS/4ª de fecha 2-12-2020 (rec. 970/2018), lo que pondera como esencial justificando una interrupción incluso mayor a la aquí analizada, entre contratos, es el carácter fraudulento de la contratación. Y, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, atiende al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina ajustada a la del STJUE 19-03-2020, C-103/18, en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'.La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador, concluyendo, por consiguiente que, 'so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.

Cuando aquí no estamos ante una relación laboral de larga vinculación, pues el contrato anterior se suscribe el día 28-3-2018 prorrogado hasta el 28-3-2019, percibiendo la indemnización correspondiente a su término; y, el día 1 de julio de 2019 es contratado como indefinido hasta la extinción contractual por despido comunicada el día 12-8-2020. Que se rechaza sean fraudulentas, siendo cesado el actor al final del primer contrato en el plazo previsto contractualmente; y, el despido actual es por causas objetivas, declarado improcedente.

Constando probado una interrupción del vínculo laboral de tres meses hasta su contratación actual. Reiterando que el fraude contractual de aquella contratación no se presume y no se vincula a hecho declarado probado alguno, no es de aplicación la doctrina invocada en la forma pretendida por la parte recurrente, sino en la expuesta en la instancia, en armonía a ATS/4ª de 31-1-2012 (rec. 2098/2011) y STS/4ª de 12-7-2010 (rec. 76/2010).

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 27 de mayo de 2021 (procd. 500/2020), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa MARGUTSA LOGÍSTICA Y TRANSPORTES S.A., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0509 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0509 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo la Letrada de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente al Ministerio Fiscal, y a los letrados Doña Emma Marcos Arenal y Don Luis Cordovilla Molero, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.