Sentencia Social Nº 5879/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 29 de Octubre de 2002

Encabezamiento

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R.C. Setn. 1997/01

Recurso contra Sentencia núm. 1997/2001

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintinueve de Octubre de dos mil dos

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 5879/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 1997/2001, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 37/01, seguidos sobre Incapacidad temporal, a instancia de D. Julián , asistido del Letrado Javier Garcia, contra LACO 2000 S.L. Y MUTUA FREMAP, y en los que es recurrente el demanandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de Abril de 2001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Julián contra LACO 2000 S.L. Y FREMAP, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones dirigidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Julián, mayor de edad, con DNI n1 NUM000, prestó servicios para la empresa demandada LACO 2000 S.L., dedicada a la actividad de edificación con antigüedad desde el 24-11-99 al 14-6-00 y categoría profesional de oficial de 1ª. SEGUNDO.- El dia 9 de junio de 2000 el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, abonándole el subsidio la Mutua FREMAP, que cubría la contingencia , con una base reguladora de 7.532 pesetas diarias. TERCERO.- La base de cotización del demandante en el mes de mayo de 2000 ascendió a 369.750 pesetas por contingencias comunes. En la nómina de mayo el actor percibió los siguientes conceptos y cantidades: Salario 83.490 pesetas; Plus actividad 36.036 pesetas. Plus transporte 10.000 pesetas, Complemento empresa 257.067 pesetas. P.P. pagas extraordinarias 24.862 pesetas. CUARTO.- El demandante percibió complemento de empresa en la nómina de junio 2000, en cuantía de 38.000 pesetas. En las nóminas anteriores no consta abono de cantidad alguna por ese concepto, percibiendo el demandante la cantidad de 10.000 pesetas mensuales en concepto de incentivos en las nóminas de abril, marzo y febrero de 2000 en cuantía de 10.000 pesetas mensuales, en la de enero 00 en cuantía de 6.333 pesetas y en la de noviembre 99 en cuantía de 7.825 pesetas. En la nómina de febrero se le abonaron 70.000 pesetas en concepto de "incentivos febr". QUINTO.- El 10-11-2000 el actor reclamó a la Mutua FREMAP el pago de las diferencias en el subsidio calculado sobre una base reguladora de 12.325 pesetas diarias".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendose impugnado por la codemandada Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación la Sentencia de instancia por la parte actora , siendo impugnado el recurso por la mutua demandada Fremap, interesando al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho declarado probado quinto para que se diga que la base reguladora postulada es la de 11.927 pesetas, coincidente con la interesada en el escrito de demanda y no la expresada en el hecho probado que se pretende revisar, y si bien al señalar el nuevo contenido del ordinal en cuestión se vuelve a transcribir la misma base reguladora que se pretende cambiar , lo que hay que considerar que obedece a un error de transcripción mecanografica, la variación no debe alcanzar éxito ya que es evidente lo postulado en el escrito de demanda y la variación es intrascendente para cambiar el signo del fallo.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso , con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por aplicación indebida del artículo 1 de la O.M. de 28 de enero de 2.000, así como falta de aplicación del artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social y de Orden de 13 de octubre de 1.967, así como por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 126.2 de la referida norma, así como artículo 95.2 de la antigua L.G.S.S en orden a la responsabilidad de las prestaciones, alegando, en síntesis, que la O.M. de 28-1-2.000 regula que conceptos deben formar parte de la base de cotización pero no regula como ha de calcularse la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, debiéndose tener en cuenta todos los conceptos que han sido abonados y cotizados en su totalidad , y si se ha producido una infracción administrativa la responsabilidad es de la empresa, por lo que solicita que se dicte nueva Sentencia en la que se reconozca como base reguladora diaria la de 11.297 pesetas, con efectos desde octubre de 2.000 hasta que finalice el periodo de I.T. y se le abone al actor la cantidad de 536.190 pesetas de los meses de octubre a enero y a seguir abonando la prestación de I.T. por los periodos que restan con la nueva base reguladora diaria. Motivo que no puede prosperar. El calculo de la base reguladora que efectúa la Sentencia de instancia se adecua a las previsiones del Legislador y discurre dentro de las coordenadas que señala para la prestación económica por incapacidad temporal el artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social y lo establecido en el artículo 13 del decreto 1646/1972, de 23 de junio, que desarrollo la Ley 24/1972, de 21 de junio, ya que debe tenerse en cuenta que según el artículo 13 citado la base reguladora de que depende el subsidio por IT resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización , hay una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate (art. 13.1), y hay una regla especial, de anualizacion , cuando en la base reguladora aparecen las "pagas extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodicidad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros que "no tengan carácter periódico" (art. 13.4), como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999, y en el presente supuesto el complemento de empresa que se percibió por el trabajador en el mes de mayo , precedente al de junio en que se produjo la baja por IT, no consta que lo percibiera en las nominas anteriores, volviendo a percibirlo en el mes de junio, tal y como se indica en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, lo que permite considerar que este concepto se somete al punto 4 del art. 13 (promedio anual) y no al punto 1 (promedio mensual), ya que este concepto no se percibe todos los meses, ni consta acreditado tenga carácter periódico, percibiéndose temporalmente de forma irregular, y por tanto se computa mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tal concepto durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad , y como en el presente supuesto es menor la antigüedad del trabajador en la empresa al año se ha de promediar los conceptos en cuestión entre los dias que ha estado el trabajador dado de alta en la empresa. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Julián contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia de fecha 18 de Abril de 2001 en virtud de demanda formulada contra LACO 2000 SL Y FREMAP MUTUA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.