Sentencia Social Nº 588/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1057/2008 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001057/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00588/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026292, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1057/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Pedro Enrique

Recurrido/s: ALAMEDA DISEÑO Y DESARROLLO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, MUTUA PATRONAL DE A. DE T. Y E.P. MUPRESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 1161/2006

C.A.

Sentencia número: 586/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintiocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1057/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ramón Sánchez Soto, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de MADRID en sus autos número 1161/2006, seguidos a instancia del recurrente frente ALAMEDA DISEÑO Y DESARROLLO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE A. DE T. Y E.P. MUPRESPA, en reclamación por invalidez, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La sentencia de 30.11.05, dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de esta sede en autos 831/05, declaró que él actor se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo sufrido el 29.01.04, para su profesión habitual de Peón de la Construcción, desempeñada en la empresa también hoy demandada, que tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo con la Mutua La Fraternidad. Las secuelas del accidente reconocidas en dicha sentencia fueron: "Hernia discal C6-C7 derecha intervenida en Junio de 2004 realizándose discectomía y artrodesis del espacio C6-C7 residuando lesión denervatoria crónica en territorio correspondiente a miotmas C6 (grado leve) y fundamentalmente C7 (de grado 2 Moderado donde ha perdido un importante número de unidades motoras) EMG Septiembre 2004. Pequeña hernia posterocentral C4-C5 que deforma minimamente médula anterior. RMN Agosto 2004".

SEGUNDO.- El actor, nacido el día 27.09.67 prestaba servicios profesionales como Peón de la Construcción para la empresa demandada, cuando sufrió nuevo accidente de trabajo el día 27.10.05, que se produjo cuando movía tierra en la obra en que prestaba servicios.

TERCERO.- La parte actora inició proceso de incapacidad temporal el día 02.11.05 y recibió el alta médica el día 09.01.06.

CUARTO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial de Madrid del INSS, que, mediante resolución de fecha 27.07.06, declaró que no había modificación en la calificación de la incapacidad permanente.

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 01.12.06, el INSS desestimó la reclamación previa y confirmó el pronunciamiento inicial.

SEXTO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua La Fraternidad, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 11.613,60 euros anuales (pág. 52 del exp. admtvo., folio 168 de autos). La fecha de efectos, corresponde, en su caso, al día 27.07.06.

OCTAVO.- Padece la parte actora hernia discal C6-C7 intervenida (patología del accidente previo); cambios postquirúrgicos, aparición de hernia C3-C4 sobreligamentosa y mínima desviación de C5 sobre C6, hallados en RMN de 09.12.05; signos de lesión neurogénica crónica en C6 de grado leve y en C7, bilateral, muy leve, y signos de lesión degenera6va en C8 izquierda, con radiculopatía aguda muy leve, hallados en EMG de 14.11.05. En la exploración, la flexoextensión y el movimiento lateral cervical aparecen conservados, no se aprecian contracturas ni dolor y la fuerza está conservada."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (MUPRESPA).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 de marzo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el demandante, nacido en 1967, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para la profesión habitual de peón de la construcción.

Frente a esa sentencia se ha presentado recurso de suplicación por el actor en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , solicita la revisión de los hechos probados para que se modifique el octavo y reflejen otras dolencias, recogidas en el informe pericial.

El motivo no puede ser admitido porque el ordinal impugnado lo ha obtenido el juez de instancia de una valoración conjunta de la prueba practica, recogiendo en el mismo además de las dolencias que motivaron la declaración de incapacidad permanente parcial, sobre la que no ha discusión, las que indica el informe médico de síntesis, obrante al folio 126 de las actuaciones, emitido el 16 de junio de 2006, así como la que, respecto de la C8 recoge el informe de la Fraternidad, emitido el 9 de febrero de 2006 (folio 147). Pues bien, si la parte pretende hacer valer lo recogido en la pericial sobre los informes que antes hemos indicado, que han servido al juez de instancia para obtener el cuadro de dolencias y limitaciones funcionales del demandante, no hay razón alguna que justifique el cambio de redacción del ordinal cuando resulta que la prueba pericial no resulta ser de mayor solvencia que aquellas otras y, además, no se constata que en descripción de las que recogen esos informes el juez haya incurrido en un patente y evidente error.

Debemos recordar que para que pueda ser admitida la modificación fáctica es preciso que los documentos en los que se ampare tal revisión no resulten contradictorios con otros ya valorados por el juez de instancia ya que de lo contrario se estaría sustituyendo la imparcial valoración de las secuelas que realiza el Juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el art. 97.2 de la LPL y las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC , por el criterio interesado que ofrece la parte. Igualmente hay no hay que olvidar que aquél goza de amplias facultades para aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes a fin de obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos dictámenes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba pericial, es necesario acreditar que en los autos existen informes de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, tal y como hemos dicho anteriormente.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 136 y 137 LGSS al considerar la parte que recurre que la sentencia de instancia ha vulnerado esos preceptos en tanto que no reconoce el grado de incapacidad que postula en demanda, dado que las funciones de un peón requieren de una fuerza física continuada y persistente durante toda la jornada laboral.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos legales que se denuncia. Sin olvidar que el demandante, con base en las dolencias que le provocaron el primer accidente de trabajo, sufrido en enero de 2004, tiene reconocida una incapacidad permanente parcial, lo cierto es que el nuevo cuadro de padecimientos que se ha presentado, con ocasión del posterior accidente laboral, no le impiden el desempeño de las funciones de peón de la construcción, reflejado en el ordinal octavo, indica que sufre cambios posquirúrgicos, con apareciendo de hernia C3-C4 sobreligamentosa y mínima desviación de C5 sobre C6, hallados en RMN de 9 de diciembre de 2005, signos de lesión neurogénica crónica en C6 grado leve y en C7 bilateral muy leve, signos de lesión degenerativa en C8 izquierda con radiculopatía aguda muy leve, hallados en EMG de 14 de noviembre de 2005, manteniendo conservados la flexo extensión y el movimiento lateral cervical, sin contracturas ni dolor y con fuerza conservada, además de la dolencia del primer accidente, consistente en hernia discal C6-C7 intervenida. Ante estos padecimientos no podemos sino confirma la solución alcanzada por el juez de lo social que entiende que no se constata una merma apreciable de la capacidad funcional, de forma que el demandante puede llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual como peón de la construcción para las que mantiene conservada la fuerza así como el movimiento lateral cervical y flexo-extensión, no revelándose otras limitaciones de mayor calado y alcance.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD MUPRESPA y ALAMEDA Y DISEÑO DESARROLLO, S.L., en reclamación por invalidez y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1057-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.