Sentencia Social Nº 588/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2436/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002436/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00588/2009

Sentencia nº 588

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 7 de julio de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 588

En el recurso de suplicación 2436/09 interpuesto por Carlos Francisco representado por el Letrado don JUAN CRISTOBAL GONZALEZ GRANEL, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 7 DE MADRID en autos núm. 998/08 siendo recurrido APLIBAND S.L. representado por el Letrado don MARIANO GARCIA GARCIA. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Carlos Francisco , contra APLIBAND SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que DON Carlos Francisco trabaja para la empresa APLIBAND SL, con antigüedad de 17 de Mayo de 1999, categoría de Jefe de Organización y salario mensual de 2.398,66 Euros.

SEGUNDO.- Que el actor fue baja por I.T. en 14 de Noviembre del 2007, contingencias comunes, por lumbociatalgia.

TERCERO.- Se da por reproducido el informe médico remitido por IBERMUTUAMUR que aparece en los folios 65 a 68.

CUARTO.- Los investigadores privados DON Cristobal y DOÑA Sonsoles se han ratificado en el informe de control y observación que aparece en los folios 70 a 80 de las actuaciones, que por su extensión se da por reproducido.

QUINTO.- Igualmente, se dan por reproducidos los informes médicos que obran en los folios 83 a 117, referentes todos ellos al actor, así como los que aparecen en los folios 152 a 193.

SEXTO.- Con fecha 14 de Julio del 2008 se remitió al actor carta de despido, folios 137 y 138, que es del tenor literal siguiente:

"Muy Sr. nuestro:

Por la presente le comunicamos que con efectos del día de hoy, procedemos a su despido disciplinario, quedando rescindido el contrato de trabajo que le vincula a esta Empresa. Las causas que motivan dicha decisión, se originan en el momento en que usted causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el pasado 14 de noviembre de 2007, por lumbalgia, en varias conversaciones mantenidas con la Empresa, siempre declaró que dicha situación de baja se estaba prolongando como consecuencia de que le iban a intervenir quirúrgicamente aproximadamente en el mes de hoy, nunca se llegó a realizar, continuando usted en situación de baja por LT.

Ante tales circunstancias tan extrañas y prolongación de su baja durante más de siete meses, hemos solicitado un informe sobre su vida cotidiana a un Grupo de Investigación Privada, en el que concluyen y, así se observa en el Vídeo y fotografías realizadas, lo siguiente:

-"hemos filmado al Sr. Carlos Francisco caminando, conduciendo, agachándose, cargando Peso y realizando los movimientos con total normalidad"

-"En nuestra opinión, su baja por lumbalgia, todo indica que pudiera ser simulada, teniendo en cuenta todo lo que habitualmente realiza conforme a lo expuesto en este Informe".

De todo lo expuesto, hemos dado conocimiento a nuestra Mutua de Accidente de Trabajo, Ibermutuamur, quien en un nuevo reconocimiento de su enfermedad por baja médica indica que Ud. ha estado simulando su enfermedad, lo que justificaremos, en su caso, en el momento procesal oportuno.

En su consecuencia, en todas sus actuaciones, ha existido un permanente engaño y deslealtad con la Empresa, además de un muy grave y culpable incumplimiento contractual, tipificado en el art. 53. e) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid y art. 54. 2A) del Estatuto de los Trabajadores , al haber transgredido la buena fe contractual, así como el abuso de confianza, motivo por el que procedemos a su despido disciplinario, por lo graves perjuicios causados a esta Empresa.

Lo que le comunicamos a los efectos legales oportunos, teniendo la liquidación correspondiente a su disposición."

SETIMO.- La investigadora privada DOÑA Felicidad se ha ratificado en el acto del juicio oral en el informe que aparece en los folios 274 a 289, así como en el D.V.D. visionado en el acto del juicio oral, folios 291.

OCTAVO.- El actor los días en que se gravó el D.V.D., anda sin dificultad alguna, a paso ligero, incluso para evitar la lluvia corre un día, se introduce y sale de su vehículo a motor sin dificultad alguna, lleva bolsas con pequeños pesos, abre y cierra sin dificultad el portaequipajes del coche de su utilización, del que extrae o en el que introduce objetos.

Carga al hombro una caja y la transporta, baja escaleras sin dificultad, conduce a lo largo de la jornada en varias ocasiones su vehículo a motor. Visionado del D.V.D.

NOVENO.- El demandante se encuentra actualmente en situación de I.T., habiendo desaconsejado los neurocirujanos la práctica de operaciones de clase alguna, folios 161, 164 y 181.

DECIMO.- Se celebró la preceptiva conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por DON Carlos Francisco contra APLIBAND S.L., debo declarar y declaro Procedente el despido del actor, con la convalidación de la extinción de la relación laboral desde la fecha del despido, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación en el que, con cita de los arts. 231 y 270 de la LEC, solicita la incorporación a los autos de dos documentos, consistentes en resolución del INSS sobre prórroga de incapacidad e informe del Hospital de Fuenlabrada, y que manifiesta acompañar como docs. 1 y 2, sin embargo del examen de los autos no resulta tal incorporación; así lo pone de relieve igualmente el escrito de impugnación, y tampoco en la providencia de 26 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social consta que los mismos se presentasen junto al escrito de formalización del recurso de suplicación (f. 308), sin que por último de la numeración de la causa se infiera que en algún momento hayan sido incorporados a la misma. Tales circunstancias vedan el examen e incorporación propuestos por la parte, máxime cuando se revelan innecesarios en orden al análisis del fondo debatido como seguidamente se verá.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 c) TRLPL denuncia la infracción de los siguientes preceptos: 54.1.d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que durante el proceso de I .T. el demandante no ha realizado trabajo o actividad lucrativa ni por cuenta propia ni ajena, y que se ha sometido a las prescripciones médicas, y su conducta en modo alguno puede incardinarse en una simulación de la baja por IT.

Presupuesto de partida necesario para fijar la proporción entre la infracción que se denuncia y la sanción de despido que sustenta el empleador, es la conducta que se declara acreditada en la resolución de instancia y que no ha sido combatida en fase de suplicación. Así, el actor inició situación de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 14.11.2007 por lumbociatalgia hasta que el 14.07.2008 la empresa le remite carta de despido, tras haber recabado un Informe de control y observación, entendiendo que dicha baja pudiera ser simulada, poniéndolo conocimiento de la Mutua de Accidente de Trabajo, quien en nuevo reconocimiento médico indica dicha simulación; en el hecho probado octavo se declara acreditado que el demandante los días en que se gravó el D.V.D., anda sin dificultad alguna, a paso ligero, incluso para evitar la lluvia corre un día, se introduce y sale de su vehículo a motor sin dificultad alguna, lleva bolsas con pequeños pesos, abre y cierra sin dificultad el portaequipajes del coche de su utilización, del que extrae o en el que introduce objetos.

Carga al hombro una caja y la transporta, baja escaleras sin dificultad, conduce a lo largo de la jornada en varias ocasiones su vehículo a motor. Visionado del D.V.D.

La STSJ de Madrid de fecha 24.11.2008 expresaba que esta misma Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta causa de despido, la del art. 54.2.d) del E.T ., en múltiples sentencias, de las que son muestra, entre otras, la de 17-9-2007, y la de 5-11-2007. En concreto, y en la 1ª de ellas, se argumenta, en su F. de D. 2º, lo siguiente: "la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, - es - supuesto disciplinario que tiene como una de sus manifestaciones la realización de actividad gratuita o retribuida desempeñada por el trabajador durante la incapacidad temporal. La razón justificativa del despido que está latente en esta ilícita actuación se compone de una triple vertiente: impide o demora la recuperación médica, cargando sobre la Seguridad Social el coste de la prestación destinada a que el beneficiario de la misma obtenga una renta sustitutiva del salario mientras se encuentra incapacitado temporalmente para el trabajo; perjudica a la empresa, que ha de afrontar la inasistencia de quien se halla en situación de baja médica al puesto de trabajo, lo cual exige adoptar las necesarias medidas o recursos para sustituir al incapacitado, que si no contribuye a su curación prolongando la baja médica incide sin duda alguna en un proceder engañoso y fraudulento; y, en fin, puede también producir, según las circunstancias del caso, un perjuicio o incomodidad para los demás trabajadores en cuanto éstos han de realizar labores de complemento o suplencia de la actividad de quien se encuentra transitoriamente inhábil para desempeñar sus ordinarios cometidos, dándose un perjuicio efectivo si el interesado no pone los medios recomendados por los servicios sanitarios para alcanzar la mejoría de la enfermedad que le impide trabajar. En consecuencia, aunque la doctrina jurisprudencial ha suavizado las reglas de aplicación anteriores del precepto estatutario de carácter más restrictivo en los casos de actuación laboral realizada por el trabajador en incapacidad temporal, actualmente los Tribunales de lo Social adoptan soluciones más acordes y matizadas según la especificidad de cada supuesto enjuiciado, y así, la STS de 24-7-1990 dice que "no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación...es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"; también la STS de 4-5-1990 recordaba que "la doctrina de la Sala ha declarado que constituye una trasgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador -Sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 1988 ". Conforme a esta idea, es indudable que la consideración de la conducta del trabajador merece el correspondiente enfoque desde la perspectiva del derecho disciplinario sobre la base esencial de dos parámetros: el diagnóstico causante de la incapacidad temporal y el tipo de actividad desempeñada, junto con las particularidades concretas de la situación enjuiciada". En definitiva, se puede concluir, es causa justa de despido disciplinario, tanto el trabajo que resulte incompatible con las dolencias diagnosticadas, al poner en riesgo el proceso de curación, como aquellas actividades que revelen la capacidad para trabajar.

En el caso de autos la trabajadora demandante estaba afecta a un proceso de IT, 1º debido a una lumbalgia, y después a un proceso febril, "sin foco" - hecho 6º -, que según la propia actora no le dejaba en principio hacer una vida normal - hecho 15º -, pero que, y según un posterior informe médico - emitido después del despido -, no le impedía, por el contrario, la realización de una vida normal, como conducir, pasear, levantar pesos o cuidar de su hijo - hecho 14º -. Sólo desaconsejaba - según dicho informe - el cumplimiento de una jornada laboral completa - mismo hecho 14º -, habiendo estado la demandante, durante el amplio periodo imputado e investigado, realizando todas esas actividades que, según el mencionado informe, constituyen manifestaciones de la "vida normal", llegando incluso a desplazarse en el vehículo de la empresa hasta Portugal, durante cinco días - del 19 al 23 de marzo -, en los que realizó visitas turísticas.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos de hecho, se ha de concluir, con la recurrente, que si la demandante podía hacer vida normal, acometiendo toda esa larga serie de actividades sin cortapisa alguna, no es admisible entender que no pudiera efectuar su actividad como "visitadora médica", pues consistiendo esta última en visitar a los médicos en los distintos centros de salud u hospitales, disponía para ello de un vehículo facilitado por la empresa, para cuya conducción no se encontraba impedida, ni constituía una actividad contraindicada, y sin que conste que la distancia a recorrer entre los distintos centros resultase excesiva o desaconsejada, habida cuenta de que su desplazamiento a Portugal, estando de baja por aquellas dolencias, lo que evidencia es justamente lo contrario, dadas las amplias distancias recorridas durante los días de duración del viaje, en los que también se realizaron "visitas" turísticas. De ahí que deba concluirse que, sí podía la demandante realizar vida normal, también podía acometer su trabajo, visto el contenido esencial de sus funciones y cometidos - hecho 16º -, como visitador médico, y que al no haberlo hecho así, incurrió en la causa de despido ex art. 54.2.d) del E.T ., como supuesto típico de trasgresión de la buena fe contractual. Es cierto que el informe médico posterior aludía a que se desaconsejaba la realización de una jornada laboral completa. Pero también lo es que no se explica, ni se explicó en el curso del acto del juicio, en qué consistía dicha incompatibilidad, ni la razón de la misma, máxime cuando tal precisión se hace tras afirmar que la demandante podía realizar una vida normal, aunque con esa sola limitación, respecto de una enfermedad, como es un proceso febril "sin foco", de la que no se ha explicado su etiología, ni cómo puede generar una contraindicación de tales características, y que por ello ha quedado en entredicho, habida cuenta de que las actividades desplegadas por la demandante lo que precisamente han evidenciado es la capacidad para acometer las tareas y cometidos propios de su actividad profesional. Por tal razón el motivo de la empresa debe ser estimado y en consecuencia debe declararse la procedencia del despido, con cuantas consecuencias son a ello inherentes - art. 55.7 del E.T . -, y la revocación de la sentencia de instancia."

El deber básico de buena fe [art. 5.a) ET ], exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, lo cual tiene por finalidad adecuar la relación laboral a la finalidad económica del contrato de trabajo, pues de otro modo se destruiría el equilibrio sinalagmático del vínculo. Numerosos pronunciamientos jurisprudenciales abordan esta materia, siempre desde un examen concreto del caso objeto de enjuiciamiento, fijando como pautas de referencia las siguientes: "... en la calificación de las conductas a efecto del despido disciplinario es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos, por lo que la atención a éstos elementos individualizadores dificulta la equiparación de los supuestos a efecto de equiparación de doctrina".

La aplicación de esos parámetros a la actual litis determina la necesaria confirmación de la sentencia de instancia, por cuanto la convicción alcanzada y la conclusión de procedencia del despido del demandante se muestra plenamente adecuada a derecho; los elementos probatorios practicados evidenciaron que el actor, de baja por lumbociatalgia, realizaba con absoluta normalidad diversas actividades -cargar una caja, coger un tendedero y otros pesos pequeños, entrar y salir de su vehículo, correr ó bajar escaleras-, sin muestra alguna de dolor o dificultad para ello, revelando su capacitación para realizar igualmente las tareas propias de su categoría de Jefe de Organización, de manera que el amplio periodo de baja en el que se ha situado implica el quebranto de la buena fe argumentada por el Magistrado a quo.

A tenor de los preceptos enunciados, el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose como uno de tales incumplimientos contractuales la trasgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza, siendo precisamente el motivo esgrimido por la demandada para despedir al trabajador, sin que las alegaciones vertidas en sede de recurso desvirtúen la conclusión avanzada; antes al contrario, señala el recurrente que la lumbociática es un trastorno doloroso del nervio que tiene procesos de agudización, que incluso llevó en fecha 17.09.2008 al ingreso del actor en urgencias, y que luego pasa a "un dolor relativo, que permite una vida casi normal hasta la siguiente agudización del dolor", normalidad constatada por las pruebas practicadas, de las que se infiere la posibilidad de llevar a cabo los cometidos como Jefe de Organización de manera casi constante, a excepción de dichos periodos de agudización, por otra parte poco frecuentes -el último citado, para control de analgésicos y en cuyo alta se aconsejaba no coger pesos ni realizar actividades que requiriesen esfuerzo, sin que de lo actuado resulte que su trabajo precise de su realización; ó el acaecido al día siguiente del burofax relativo a su despido-. Igualmente se señala su manifestación de la prolongación de la baja porque le tenían que intervenir quirúrgicamente, y sin embargo ello fue desaconsejado por los médicos, siendo derivado a la Unidad del Dolor, sin que tampoco llevase a cabo el tratamiento rehabilitador pautado en la Mutua, porque la propia parte manifestó que era más doloroso, u otros indicios que coadyuvan a la conclusión avanzada de procedencia del despido, como el que presentase una leve cojera al encontrarse en el interior del local de aquella entidad y haber desaparecido cuando estaba fuera.

Las precedentes consideraciones conllevan la necesaria confirmación de la sentencia de instancia y la correlativa desestimación del recurso formulado, sin que proceda la condena en costas (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Carlos Francisco contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 7 DE MADRID de fecha 30 de enero de 2009 , en virtud de demanda formulada por Carlos Francisco contra APLIBAND S.L., en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024362009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.