Sentencia Social Nº 588/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº 290/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a tres de marzo de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 588/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gerardo Y SE Porfirio , Encarnacion , Filomena , Irene , Luz Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ, Autos nº 564/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Gerardo contra Porfirio , Encarnacion , Filomena , Irene , Luz Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 8/04/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- Gerardo ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , conforme a las siguientes características:

.- desde el 14-2-07;

.- con aplicación del c.c. de la citada empresa;

.- como administrador en los términos regulados en la Ley de Propiedad Horizontal, si bien el contrato formalizado se calificaba como contrato de alta dirección;

.- con salario mensual de 3.225,70 euros;

.- en el centro de trabajo sito en la citada urbanización sita en Conil de la Frontera (Cádiz);

.- no ha tenido representación de otros trabajadores.

SEGUNDO.- En el desarrollo de sus cometidos realizó las siguientes actividades:

.- en 2.012 abandonó el hábito de abonar a los trabajadores ciertas cantidades sin reflejo en los recibos de nóminas;

.- no incumplió orden alguna sobre mediación entre dos trabajadoras;

.- no ha permitido abono de cantidades a trabajadores que no estuvieran de alta laboral;

.- no ha incumplido criterio alguno en relación con las horas extraordinarias de los trabajadores;

.- ha permitido el abono de anticipos a empleados;

.- ha permitido pagos en metálico;

.- él mismo percibió un anticipo de 1.500 euros;

.- ha cobrado 375 euros por desplazamientos en un periodo desde el 1-7-12 al 31-10-12;

.- procedió en una ocasión a borrar los datos de la memoria del depósito de gasoil;

.- en enero de 2.013 publicó en la página web de la comunidad un texto sobre datos económicos de la comunidad.

Dichas actividades y forma de actuar eran conocidas en todo momento por el presidente de la citada comunidad Porfirio .

TERCERA.- En fechas previas al despido que luego se dirá, se insertaron en Internet los textos que se expresan en los hechos desde el quinto al octavo del escrito de demanda y que han de tenerse por reproducidos en este lugar.

En fecha de 4-2-13 el presidente envió email al administrador comunicándole que apercibía a toda la oficina en el sentido de que la emisión de comunicaciones a los propietarios sin su visto bueno será valorada como una actuación ajena a la imparcialidad y lealtad con la que debe actuar en el ejercicio del cargo, cuyo incumplimiento podrá ser considerada casusa para un despido.

En fecha de 12-3-13 Gerardo formalizó demanda para reclamar cantidades devengadas contra la comunidad con ocasión del ejercicio del cargo de administrador.

En fecha de 7-5-13 por parte de Porfirio , manifestando actuar como presidente de aquella comunidad, se entregó a Gerardo escrito por el que procedía a su despido disciplinario con fecha de efectos ese mismo momento, conforme al contenido del texto del primer documento que se aporta por la parte actora en el acto de juicio, documento que se complementa con el que se le entrega el 9-5-13 y que es el segundo que se aporta en dicho acto por dicha parte, dos documentos que han de tenerse por reproducidos en este lugar. Dicha decisión no fue precedida de acuerdo alguno en junta de propietarios que versara sobre ello, si bien en junta de 24-8-13 se adoptó acuerdo aprobatorio de que debía procederse al nombramiento del nuevo administrador.

CUARTO.- En fecha de 30-5-13 por parte de Gerardo se formuló papeleta de conciliación reclamando por despido y cantidad frente a la citada comunidad y su presidente, acto que se señaló para el 13-6-13, con asistencia de los tres, aunque sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido del actor verificado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 en fecha 7 de mayo de 2013, condenando a ésta a optar entre readmitir al trabajador, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, o indemnizarle en la cantidad de 28.628,087 euros, desestimando el resto de las pretensiones y quedando imprejuzgadas -según se expresaba-- las peticiones indemnizatorias no acumulables a la decisión extintiva impugnada.

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación el actor, de un lado, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 y Porfirio , de otro, impugnando cada uno de ellos el recurso formulado de contrario y adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso del actor. Se presentó también escrito de impugnación del recurso del actor por Filomena , a la que en el acto del juicio el Magistrado de instancia acordó tener por personada, al igual que a Encarnacion , Irene y Luz , por tener interés legítimo, al no discutirse su carácter de propietarios, según se hizo constar, consignándose asimismo la protesta formulada por la Comunidad demandada por dicha causa.

SEGUNDO .- Razones de método y de sistemática aconsejan, atendido el contenido de uno y otro recurso, comenzar por el examen del interpuesto por los codemandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 y Porfirio , resolviendo sobre los motivos primero y segundo, formulados al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , y sobre los motivos tercero, cuarto y quinto, formulados al amparo del apartado b) del mismo precepto, para examinar después los motivos dedicados a la censura jurídica, sexto, séptimo y octavo, decidiendo, al resolver sobre la calificación que ha de merecer el despido, sobre la existencia o no de la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el actor en su recurso.

TERCERO .- En el primero de los motivos de su recurso, con amparo en el apartado a), o subsidiariamente -dice- en el apartado c), del artículo 193 LRJS , denuncia la parte demandada recurrente la vulneración de los artículos 218.1 y 44 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 97.2 de la LRJS y de los artículos 24 y 117.3 de la Constitución Española , interesando la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia, al estimar que se ha producido incongruencia omisiva que origina indefensión, por no haber sido tratados ni resueltos en la sentencia aspectos sustanciales del debate que fueron expresamente alegados por ella al oponerse a la demanda.

Afirma la recurrente que alegó la incompetencia de jurisdicción en relación al hecho tercero de la demanda, dada la pretensión formulada de contrario al objeto de encuadrar al actor en la figura del Administrador de Fincas y solicitar la nulidad del despido por aplicación de los artículos 13 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , que excluirían la controversia del ámbito de la jurisdicción social. Y añade que, pese a la denominación de Administrador en términos coloquiales, la realidad material de la prestación del servicio es que no resulta encuadrable en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , no acreditándose que el actor reúna los requisitos configuradores de la condición de Administrador de Fincas y que su cese deba dilucidarse al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuyo caso nos encontraríamos ante la incompetencia de jurisdicción invocada y no resuelta en la sentencia de instancia.

Este primer motivo debe ser rechazado por la Sala, dado que, aunque no de modo expreso, la sentencia de instancia al estimar que la relación del actor con la Comunidad demandada era laboral ordinaria, viene a afirmar de hecho la competencia de esta jurisdicción social y resuelve, en consecuencia, sobre la acción de despido ejercitada, considerando que la Comunidad aprobó o refrendó de hecho la decisión de despido adoptada por su Presidente en la Junta que tuvo lugar el 24/08/2013, de modo que, no cabe apreciar la concurrencia de la causa primera causa de nulidad aducida.

En todo caso, es evidente que la Comunidad de Propietarios demandada no constituye la forma especial de propiedad definida en el artículo 396 del Código Civil que regula la Ley de Propiedad Horizontal, sino una comunidad de bienes que se rige por los Estatutos obrantes a los folios 629 a 646 de los autos (Estatutos por los que se regirá el Dominio, Gobierno-Administración y Edificación de los Terrenos de 'Urbanizadora Roche' al sitio de Roche, en término municipal de Conil de la Frontera (Cádiz) que en sus artículos 9 a 16 regula la Junta de Propietarios, el Presidente, los acuerdos de la Junta y el Administrador.

CUARTO .- En el motivo segundo, por el mismo cauce procesal del apartado a) del artículo 193 LRJS , denuncia la recurrente la infracción del artículo 17 LRJS y artículos 12 y 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal y el artículo 24 de la Constitución Española alegando que por no haber constituido correctamente el litisconsorcio (pasivo) necesario se constituyó irregularmente la relación jurídico material sustantiva de la controversia, admitiéndose en el acto del juicio la intervención de varios comuneros, según consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, al entenderse que existía un interés legítimo que les amparaba, lo que motivó que ella formulase la oportuna protesta, como reconoce la sentencia.

La jurisprudencia y la doctrina de esta Sala han declarado con reiteración que cuando el recurso tiene por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, su estimación requiere que concurran los siguientes requisitos: a) La invocación por el recurrente de la norma procesal que se considere infringida, pues no basta con que se incurra en la omisión de un trámite procesal o que se haya ejecutado de forma defectuosa, sino que es necesario que éste trámite venga establecido en una norma legal; b) que esta infracción procesal cause indefensión a la parte recurrente, lo que significa que el defecto alegado sea trascendente, es decir, que cause perjuicio a una parte, al tener por objeto las normas procesales garantizar a los interesados el que puedan emplear los medios legales para la defensa legítima de sus intereses; c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma, si lo permite el trámite procesal en que se cometió la infracción.

El derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 161/1985, de 29 de noviembre , 48/1986, de 23 de abril , 32/1994, de 31 de enero , 41/1998, de 24 de febrero , 14/1999 de 22 de febrero , 97/2000, de 18 de mayo , 228/2000, de 22 de octubre , 87/2001, de 2 de abril y 174/2001, de 26 de julio , en el sentido de que 'las infracciones de las normas o reglas procesales sólo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa',declarando la sentencia del Tribunal Constitucional nº 210/2001, de 29 de octubre 'no toda irregularidad procesal (aun cuando resulte inequívocamente constatada) implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión', de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una irregularidad procesal que la misma 'ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa'.

En el presente caso la empresa demandada recurrente invocó las normas procesales que estimaba infringidas, y formuló la oportuna protesta en el acto del juicio, como reconoce la sentencia, cuando se acordó tener por personados a los cuatro intervinientes por tener interés legítimo ,al no haberse discutido su carácter o condición de propietarios.

Y concurre obviamente la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal alegada, puesto que, la legitimación procesal para ejercitar acciones en nombre de la Comunidad de Propietarios, y consecuentemente de todos los comuneros que la integran, la ostenta el Presidente de la Comunidad, conforme a lo establecido en el artículo 10 de los Estatutos por los que se rige el dominio, gobierno-administración y edificación de los terrenos de Urbanizadora Roche, S.A., obrantes al documento nº 7 de los aportados por la parte demandada, razón por la que debió apreciarse la falta de legitimación pasiva de los comuneros a los que se dio intervención en el acto del juicio como interesados, al no afectarles la cuestión debatida individualmente sino de modo genérico a toda la Comunidad que actúa y está representada por su Presidente. Pero, aunque la sentencia de instancia hubiere incurrido en ese defecto procesal, ello no ha de dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia postulada, puesto que, como se ha dicho la nulidad es una medida extrema que solo opera cuando el defecto procesal conlleva indefensión, lo que no ocurre en este supuesto, de modo que, la única consecuencia a que dará lugar será la de que debamos de tener por no efectuada la impugnación del recurso del actor por parte de la Sra. Filomena .

QUINTO .- En los motivos tercero, cuarto y quinto, con amparo como se ha dicho en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita la recurrente la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, interesando, en concreto, lo siguiente:

1. La revisión del hecho probado primero en el sentido de que se adicione al mismo el siguiente párrafo:

'El actor entre las competencias, facultades y prerrogativas que tenía atribuidas y que caracterizan esta relación laboral de alta dirección:

-Disponía de una tarjeta visa con disponibilidad de efectivo hasta un importe máximo de 6.000 euros, conforme se acredita de los movimientos de la cuenta de cargo con disposiciones en efectivo de la tarjeta.

-Dirección, organización y control de la plantilla de trabajadores de la Comunidad. Plantilla de 17 trabajadores.

-Facultad para contratación de personal laboral. Contratos fijos discontinuos años 2011 y 2012.

-Negociación en representación de la Comunidad del Convenio Colectivo de Empresa suscrito en el año 2011.

-Representación ante las Administraciones Públicas, presentación de escritos, recursos, Convenios educativos, Universidad, Registro de Marcas, Protección de datos, etc.

-Adquisición de bienes, servicios, suministros en nombre de la Comunidad.

-Compra de camión multivolquete por importe de 75.000 euros.

-Contratación del servicio de vaquerizas, mantenimiento, carburante (negociación con Repsol), limpieza, piscina, asfaltado, etc.

-Suscripción de contratos financieros con Bancos en representación de la Comunidad.

-Gestión de un presupuesto de 1.500.000 euros.'

2. La modificación del hecho probado segundo, en el sentido de que adicione al mismo un primer párrafo del siguiente tenor:

' En fecha 4 de abril de 2013 se emite informe por un Auditor Independiente D. Cipriano , denominado 'Informe de Procedimientos Acordados'.

3. La modificación de ese mismo hecho probado segundo, en lo que ya consta, proponiendo para el mismo el siguiente texto alternativo (lo nuevo se reseña en negrita):

'SEGUNDO.- En el desarrollo de sus cometidos realizó las siguientes actividades:

.- en el mes de diciembre de 2012 vuelve a incumplir la prohibición de abonar a los trabajadores cantidades fuera de nómina y realiza pagos en efectivo por importe de 4.016 euros con el objetivo de compensar a los trabajadores por las deducciones fiscales practicadas en el citado ejercicio 2012 con motivo de la regularización de los pagos en efectivo.

.- no incumplió orden alguna sobre mediación entre dos trabajadoras;

.- ha efectuado abono de cantidades a un empleador contratado con carácter fijo discontinuo, por trabajos realizados en períodos en los que no se encontraba de alta laboral;

.-ha incumplido la prohibición del Presidente de la Comunidad de Propietarios de pagar las horas extras a los trabajadores mediante pagos en efectivo fuera de nómina sin sujeción fiscal y seguridad social.

.- ha permitido el abono de anticipos a empleados;

.- ha permitido pagos en metálico, incumpliendo las instrucciones expresas del Presidente de la Comunidad en aplicación de la Ley 7/2012;

.- él mismo percibió un anticipo de 1.500 euros;

.- ha cobrado 375 euros por desplazamientos en un periodo desde el 1-7-12 al 31-10-12;

.- procedió en una ocasión a borrar los datos de la memoria del depósito de gasoil;

.- en enero de 2.013 publicó en la página web de la comunidad un texto sobre datos económicos de la comunidad.

Dichas actividades y forma de actuar han sido puestas en conocimiento del Presidente de la citada Comunidad Porfirio , a través del informe emitido por Auditor independiente con fecha 4 de abril de 2013.'

Se accede a la primera revisión propuesta, dado que, así resulta de la prueba documental en que se funda, si bien exceptuando al inicio del párrafo cuya adición se solicita la expresión ' y que caracterizan esta relación laboral de alta dirección',que supone una valoración y calificación jurídica y no tiene por tanto cabida dentro de este apartado fáctico de la sentencia. Y se accede también a las revisiones segunda y tercera solicitadas, al tener ambas apoyo en la prueba documental que se cita, a excepción del inciso último de la revisión tercera (relativo a que dichas actividades y forma de actuar fueron puestas en conocimiento del Presidente a través del informe emitido por Auditor independiente con fecha 4 de abril de 2013), al no haberse justificado debidamente que hubiere sido así, ni desvirtuado por tanto lo expresado en el mismo, quedando por tanto modificado el relato fáctico de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.

SEXTO .- En el motivo sexto, ya con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el RD 1382/1985, de 1 de agosto, y del artículo 2.a) del ET y doctrina de aplicación, al haber entendido la sentencia de instancia que la relación laboral del actor era de carácter ordinario, cuando su correcta calificación es la especial de alta dirección que regula el citado RD 1382/1985 de 1 de agosto.

El artículo 1 del citado Real Decreto establece en su apartado 2 que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad', siendo las notas determinantes del carácter especial de la relación laboral de alta dirección: la extensión y amplitud de los poderes conferidos o ejercitados, la atribución de funciones rectoras y todas aquellas que consistan en llevar la firma, administrar fondos, celebrar contratos, representar a la empresa o sociedad, concertar seguros, solicitar prestamos, admitir y despedir personal y otras análogas. Partiendo de ello y del relato contenido en el hecho probado primero, en los términos en que ha quedado establecido tras la revisión parcial a que se ha dado lugar, la conclusión a que se llega es que efectivamente la relación que ligaba al actor con la Comunidad demandada era la especial de alta dirección, al ejercitar el mismo facultades inherentes a la titularidad jurídica y relativos a los objetivos generales de la empresa, lo que en gran medida reconoce la sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero, siendo dicha cuestión relevante a la hora de fijar las posibles consecuencias de su cese.

SÉPTIMO.- Antes de entrar en el examen del motivo séptimo, en que se plantea la posible prescripción de las faltas imputadas al actor, razones de método aconsejan resolver sobre el motivo octavo, en que se denuncia la infracción de los artículos 54.2 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) por entender la recurrente que los hechos imputados al actor y acreditados constituyen faltas muy graves justificativas de la sanción de despido impuesta.

Pero, habiéndose denunciado por el actor, en los dos motivos de su recurso, la vulneración de derechos fundamentales, pretendiendo la declaración de nulidad del despido con base en ello, hemos de examinar y resolver conjuntamente sobre la concurrencia o no de la indicada vulneración y la existencia o inexistencia y en su caso gravedad de las faltas imputadas al actor.

Sobre los hechos a que se refieren los ordinales quinto a octavo de la demanda y el envío de email por el presidente al Administrador efectuado el 4-2-2013 a que hace referencia el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se pronunció ya esta Sala en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2014, que es firme, sobre tutela de derechos fundamentales (Rec. 1733/2014 ), que desestimó la demanda formulada por el aquí demandante, al no apreciar la existencia de la denunciada vulneración del derecho al honor y a la propia imagen y del pretendido acoso laboral, concurriendo respecto de ello la cosa juzgada que ha de apreciar de oficio la Sala. Y en lo que se refiere al contenido de la carta de despido no contiene expresión alguna que constituya una vulneración tal, por lo que, se impone el rechazo del primer motivo del recurso del actor.

Y la misma suerte adversa ha de seguir la denunciada vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad, puesto que, de los hechos declarados probados y de lo expresado con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se infiere claramente que el despido que aquí se impugna, verificado por la empresa empleadora el 7 de mayo de 2013 , no constituye una represalia por el hecho de haber formulado el actor contra la Comunidad de Propietarios empleadora, la demanda que dio lugar a la sentencia anteriormente citada, que dirigió también contra su Presidente, en reclamación de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales; por el contrario, lo que se advierte a través de los correos electrónicos de que se da cuenta en los hechos quinto a octavo de la demanda y del enviado por el presidente al administrador el 4 de febrero de 2013, a los que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, es la existencia de una creciente situación de conflicto y de desconfianza por parte del presidente hacia el administrador al que incluso le advierte, en el último de ellos, que la emisión de comunicaciones a los propietarios sin su visto bueno será valorada como actuación ajena a la imparcialidad y lealtad con la que debe actuar en el ejercicio del cargo y que su incumplimiento podrá ser considerado causa de despido. Tal advertencia, a diferencia de lo que entiende el actor, no puede considerarse en modo alguno como una amenaza, puesto que no constituye tal, y en las circunstancias dichas el hecho de que al despido haya precedido la interposición de una demanda sobre vulneración de derechos fundamentales por parte del administrador, no evidencia en modo alguno la existencia de una vulneración del derecho de indemnidad, más si se tiene en cuenta que podría hacerse valer después por el actor para demandar --como ha hecho-- la nulidad del despido por vulneración del principio de indemnidad, de modo que debemos desestimar también este segundo motivo y, por tanto, el recurso del actor en su totalidad.

OCTAVO .- Respecto de la denunciada infracción de los artículos 54.2 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) a que se refiere el motivo octavo del recurso de la demandada hay que decir, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia, en los términos en que ha quedado fijado tras la revisión parcial a que se ha dado lugar, que los hechos imputados al actor que han quedado probados son sin duda constitutivos de faltas muy graves, de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del cargo --más teniendo en cuenta el carácter de la relación de alta dirección que comporta unas facultades y responsabilidades mayores que la relación laboral ordinaria, con la consiguiente mayor retribución- tratándose de una conducta consciente y deliberada, y mantenida en el tiempo, que constituye una evidente deslealtad por su parte y un abuso de confianza que comporta la pérdida de la (confianza) en él depositada y un quebrantamiento de la buena fe recíproca exigible en toda relación laboral, resultando irrelevante a estos efectos la existencia o no de perjuicio económico para la empleadora.

La transgresión de la buena fe contractual, como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe - artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores - constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo y generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está pues en la causación de un daño sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que, la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ).

Por otra parte, el abuso de confianza se conceptúa como una modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa, debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 ), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencias de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982 ).

Lo expuesto obligaría a estimar el recurso formulado por la empresa demandada, declarando la procedencia de la sanción de despido impuesta al actor salvo en el caso de que se estimen prescritas las faltas imputadas al actor, como entendió el Juzgador de instancia, cuestión a la que nos vamos a referir a continuación.

NOVENO .- A la prescripción de las faltas se refiere el motivo séptimo del recurso, en que se denuncia la infracción del artículo 60.2 del ET , conforme al cual las faltas muy graves prescriben a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

El Juzgador de instancia apreció la prescripción de las faltas imputadas, afirmando que la generalidad de los hechos imputados eran imprecisos y sin entidad para ser considerados como falta muy grave, y añadiendo que estarían prescritos; y calificó en consecuencia el despido como improcedente, fijando el importe de la indemnización opcional en la cuantía correspondiente a la relación laboral ordinaria declarada en la sentencia, en lugar de en la inferior de 20 días por año que correspondía en caso de improcedencia de despido disciplinario, al tratarse de una relación laboral de alta dirección, con arreglo a lo establecido en el artículo 11.2 del RD 1382/1985 , y no haberse pactado otra cosa en el contrato (clausula octava) para tal supuesto, que se rige por tanto por lo dispuesto en el artículo 11.2 citado.

Ahora bien, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia, en los términos en que han quedado fijados tras la revisión parcial a que se ha dado lugar, hay que decir que alguna de las faltas que se imputan al actor en la carta de despido (hecho probado segundo revisado) son hechos sin concreción de fecha, lo que impide apreciar si estaban prescritas en la fecha en que se procedió al despido. Las demás faltas están referidas a diciembre de 2012 y enero de 2013, habiéndose producido el despido el 7 de mayo de 2013.

Y, manteniéndose inmodificado el último párrafo del hecho probado segundo, en que se expresa que 'Dichas actividades y forma de actuar eran conocidas en todo momento por el presidente de la citada comunidad, Porfirio ', la conclusión no puede ser otra que la de estimar que cuando se sancionaron las faltas cometidas por el actor ya estaban prescritas, con la consecuencia obligada de que el despido debe ser declarado improcedente y surtir los efectos que para dicho supuesto se establecen en los artículos 56 ET y 110 de la LRJS , si bien debiendo estarse, en cuanto al importe de la indemnización opcional a la cuantía de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades que fija el artículo 11.2 del RD. 1382/1985 aplicable, al no haberse pactado ninguna otra en el contrato para este supuesto, lo que, atendida la antigüedad de 14/02/2007 y el salario (3.225,70 € mensuales), arroja un importe de 13.256,16 €.

Debemos pues estimar en parte el recurso de suplicación formulado por la Comunidad de Propietarios demandada en el solo sentido de manteniendo la declaración de improcedencia del despido del actor reducir el importe de la indemnización opcional que en la misma se establece a la cantidad indicada de 13.256,16 €.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo , y estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 y Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz en fecha 8 de abril de 2014 , en virtud de demanda presentada por Gerardo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 y Porfirio , sobre Despido, en que fue llamado al proceso el MINISTERIO FISCAL; y, manteniendo la declaración de improcedencia del despido del actor y los restantes pronunciamientos de la misma, revocamos la sentencia de instancia únicamente en lo referente al importe de la indemnización opcional por despido, que fijamos en la cantidad de 13.256,16 €, de acuerdo con lo indicado en el fundamento de derecho noveno in finede esta resolución.

Acordamos la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir y también de la consignación efectuada en el exceso correspondiente a la diferencia entre la condena de instancia y la inferior que aquí se establece.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0290-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-