Sentencia SOCIAL Nº 588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1877/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170003982
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1877/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 292/2017
Recurrente: Alexander
Representante: MARTA MARIA GUTIERREZ ACOSTA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 588/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Alexander contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Alexander sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/6/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por D. Alexander contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada de fecha 24/1/17 , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos ejercitados por la parte actora frente a la misma en el presente proceso.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Alexander nacido el NUM000 .1955 , con documento nacional de identidad NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 inscrito en el régimen general de la Seguridad Social, contingencia enfermedad común , profesión habitual : mantenimiento en comunidad.

2 Con fecha 11.1.17 se emitió informe de valoración médica en relación al actor. el que se hace constar entre otras circunstancias las cuales se dan por reproducidas: Exploración por aparatos : Vista: OD Amaurosis con prótesis, oi glaucoma avanzado, intervenido en sep 16, av corregida de 0.8- Aparato respiratorios: Epoc con grave obstrucción del flujo aéreo , tipo enfisema, espirometría con fvc del 46% , fevi del 35% , fevi/fvc del 58%.

Aparato locomotor: Hombro doloroso i por tendinopatía, se le infiltra y realiza fisioterapia , limitada la rotación interna.

Ecografía de dicho hombro compatible con tendinosis, art acromioclavicular de características normales, exploración sin limitaciones destacables de la movilidad.

Sistema nervioso : acv isquémico en el año 05 , no ha manifestado secuelas.

Deficiencias más significativas: Amaurosis con prótesis de ojo de desde los 12 años edad, glaucoma de ojo único intervenido. Epoc tipo enfisema con importante obstrucción, tendinopatía de hombro izquierdo.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Para actividades que impliquen cualquier tipo de esfuerzo físico , amaurosis od, desde que tenía 12 años Conclusiones : incapacitado para trabajos que precisen de esfuerzos moderados.

osteoratriculares.

3.- Con fecha 17.1.17 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en relación al actor en el que analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual : Amaurosis con prótesis de ojo de desde los 12 años edad, glaucoma de ojo único intervenido. Epoc tipo enfisema con importante obstrucción, tendinopatía de hombro izquierdo propone a la Dirección Provincial del INSS calificar al trabajador como incapacitado permanente en grado total.

4 Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 24.1.2017 se aprueba a favor del actor pensión de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, base reguladora 1056.28, porcentaje de la pensión 55%.

5.- Se interpuso reclamación previa con fecha 9.2.17 y se desestimó por resolución dictada por el Director Provincial del INSS, con fecha 17.2.17, confirmando la resolución de fecha 24.1.17 6º El actor padece a la fecha del hecho causante: Amaurosis con prótesis de ojo de desde los 12 años edad, glaucoma de ojo único intervenido. Epoc tipo enfisema con importante obstrucción, tendinopatía de hombro izquierdo. OD Amaurosis con prótesis, oi glaucoma avanzado, intervenido en sep 16, av corregida de 0.8-Epoc con grave obstrucción del flujo aéreo , tipo enfisema, espirometría con fvc del 46% , fevi del 35% , fevi/fvc del 58%.Hombro doloroso i por tendinopatía, se le infiltra y realiza fisioterapia , limitada la rotación interna.Ecografía de dicho hombro compatible con tendinosis, art acromioclavicular de características normales, exploración sin limitaciones destacables de la movilidad.Acv isquémico en el año 05 , no ha manifestado secuelas Limitado para actividades que impliquen cualquier tipo de esfuerzo físico , amaurosis od, desde que tenía 12 años .

7 º La base reguladora asciende a 1056,28 mes y fecha de efectos 24.1.17

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 11/10/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, trabajador de mantenimiento en comunidad de propietarios de profesión de 61 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Tal solicitud es estimada en parte por la Entidad Gestora en la vía administrativa, reconociéndosele el grado de incapacidad permanente total. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal segundo, expresivo de las enfermedades y limitaciones del actor, y se añadan otras dolencias no descritas en dicha redacción.

El artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94 , AS 3598), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica. Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia.

Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Sentado lo anterior, tras un atento examen del motivo de revisión de hechos probados, esta Sala observa que el mismo contiene una crítica general a la sentencia de instancia, sin citar documentos o periciales sobre los que sustentar su pretensión. Tal defecto, insubsanable por su entidad, conduce al rechazo de la pretensión revisoria pues lo contrario supondría la construcción del motivo de suplicación por este Tribunal, actividad que la Ley atribuye a la parte.

Por ello, la redacción de hechos probados queda inalterada.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (194 de su Texto Refundido vigente), definidor del grado de incapacidad permanente absoluta. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el demandante, además de incapacitarle para el normal desempeño de su quehacer laboral habitual, le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

El actor sufre un cuadro de enfermedades consistentes enamaurosis con prótesis de ojo izquierdo desde la infancia; glaucoma en el ojo derecho intervenido con agudeza visual, con corrección, del 80 por 100; enfermedad pulmonar obstructiva crónica con efisema; tendinopatía de hombro izquierdo. Tal cuadro de patologías le imposibilita para la realización de esfuerzos físicos, por lo que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de mantenimiento de comunidad de propietarios por exigir esfuerzos físicos y posturales para los que se encuentra impedido. Ahora bien, como las enfermedades descritas no le impedirían para permanecer en posiciones de sedestación continuada, fácilmente se colige que el demandante, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 22 de junio de 2.018 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.