Sentencia Social Nº 5881/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0002204

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001189 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000719 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/SURBASER SA

ABOGADO/A:MIGUEL ROCES GONZALEZ

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

RECURRIDO/S D/ña: Artemio

ABOGADO/A:JOSE JULIO FERNANDEZ GARCIA

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1189/2016, formalizado por el letrado D. Miguel Roces González, en nombre y representación de la empresa URBASER SA, contra la sentencia número 509/2015 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 719/2014, seguidos a instancia de D. Artemio frente a la emrpesa URBASER SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Artemio presentó demanda contra la empresa URBASER SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 509/2015, de fecha treinta de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Artemio , maior de idade, pretou servizos para URBASER, SA cunha antigüidade de 17 de febreiro de 1997, categoría profesional de oficial de 2 a e salario de 1819,50 euros mensuais incluída a prorrata de pagas extras.O traballador faleceu o 7 de agosto de 2014. 0 16 de setembro de 2014 realizouse unha acta notarial de declaración de herdeiros por notoriedade, declarándose como herdeiros ab intestato do falecido a súa dona, Laura , e o seu filo, Gumersindo .//Segundo.- URBASER, SA foi adxudicataria do servizo de limpeza da zona norte de PUERTOS DE GALICIA (antes adxudicado a GESTIÓN DE SERVICIOS Y CONSERVACIÓN) o 5 de xullo de 2010, subrogando a empresa ó persoal que viña realizando as súas funcións para a anterior adxudicataria, incluido Artemio . En agosto de 2015 o contrato foi adxudicado a ASCAN.//Terceiro.- As cantidades efectivamente abonadas por URBASER, SA a Artemio constan nas nóminas dos folios 69 e ss e o seu contido dáse por integramente reproducido.//Cuarto.- URBASER, SA non abonou entre agosto de 2012 e abril de 2014 (ambos incluídos) a cantidade de 10669,97 euros polos conceptos e cantidades deglosados no feito 20 da demanda e que se dá por integramente reproducido.//Quinto.- Mediante a STXS de Galiza do 6 de xuño de 2012 ditada en confito colectivo estableceuse que a relación laboral entre os traballadores do servizos de limpeza do porto de Burela e URBASER, SA réxese, a efectos salariais, polo contido do Convenio Colectivo de Limpeza de Pontevedra (BOP de Pontevedra de 29 de abril de 2009).//Sexto.- 06 de setembro de 2013 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar o 20 de setembro de 2013, se avinza.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Artemio (continuada por Laura e nome da comunidade hereditaria do falecido) contra URBASER, SA de tal xeito que URBASER, SA deberá proceder ó pago á comunidade hereditaria de Artemio da cantidade de 10669,97 euros sobre a que se-reportarán os xuros do 10 por cento.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó la demanda en la que se solicitaba el abono de diferencias salariales según convenio con intereses moratorios, condenando al abono de 10.669,97 euros con los intereses del 10%.

La empleadora Urbaser SA demandada impugna al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS la citada sentencia, interesando que se revoque la misma y se dicte nueva sentencia que desestime la demanda o, de forma subsidiaria, la condene a abonar un importe de 3993,78 euros.

La parte actora impugnó el citado recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La empleadora recurrente y demandada en la instancia discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ).

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se incluya un nuevo párrafo como hecho probado quinto con el siguiente contenido: 'Con fecha de 14 de octubre de 2015 se publicó en el BOP de Pontevedra el Convenio Colectivo de Limpieza de Pontevedra para los años 2011-2015 que sustituye al anteriormente existente y vencido publicado en el BOP de Pontevedra de 29 de abril de 2009, estableciendo el actualmente vigente la aplicación de las tablas salariales a percibir en los años de vigencia del mismo 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015'.

Se señala a tal efecto el documento nº 6 de tal demandada, que recoge el citado convenio. La parte impugnante se opuso a la citada revisión fáctica.

No se accede a la misma, pues la adición propuesta versa sobre la existencia de una norma jurídica, lo cual excede del contenido de los hechos probados con el art. 97.2 LRJS . Además, se trata de un extremo no controvertido, pues no se discute la existencia de tal convenio colectivo, sino la aplicación de las previsiones salariales recogidas en el mismo al caso de autos, lo cual es justamente el centro de la discusión sostenida entre las partes, y es abordado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Por ello, se desestima el motivo.

TERCERO:Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

A) La empleadora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto, en primer lugar, la infracción del art. 37 CE , y de los arts. 82.3 y 82.4 , 83 , 84 , 85 y 86.3 , y 86.4 y 90.4 ET , así como los arts. 4 y 25 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Pontevedra para los años 2011-2015. En síntesis entiende en este motivo la recurrente que el nuevo convenio ha de ser de aplicación desplazando la aplicación del previo convenio, en cuanto a sus previsiones salariales, y aun cuando la prestación de servicios a la que se anuda como contraprestación tal reclamación salarial tuvo lugar durante el período de ultraactividad del previo convenio colectivo.

La parte impugnada se opone a la estimación de tal motivo de recurso, defendiendo la aplicación, para determinar las diferencias salariales reclamadas, del previo convenio del año 2009.

Pues bien, la resolución de este motivo pasa por exponer los siguientes extremos:

-El trabajador D. Artemio prestó servicios para Urbaser SA desde 1997 hasta agosto de 2014 hecho probado primero. El mismo durante los meses reclamados de los años 2012 a 2014 prestó servicios en un centro de trabajo de la zona norte de Puertos de Galicia, en San Cibrao, todo ello a la vista de la previa sentencia de 6 de junio de 2012 de este TSJ de Galicia referida en el hecho probado quinto, y en todo caso fuera del ámbito territorial previsto en el Convenio Colectivo de Limpieza de Pontevedra (BOP 29-4-2009), lo que no se discute. Tampoco se discute que el actor era uno de los trabajadores afectados por la citada sentencia de 6 de junio de 2012 este TSJ.

-La sentencia del Juzgado de lo Social de Lugo nº 3 de 13 de octubre de 2011 fue confirmada por la STSJ de Galicia de 6 de junio de 2012 referida en el hecho probado quinto y que obra en autos. Y tales sentencias dispusieron que se debía 'aplicar a los trabajadores de Urbaser del centro de trabajo de San Cibrao-Cervo, que desenvuelven sus funciones en la Zona Norte en la limpieza de los puertos e instalaciones portuarias del ente público Porto de Galicia, las retribuciones salariales previstas en el Convenio Colectivo de Limpieza de Pontevedra (BOE de 29 de abril de 2009)'. Todo ello en esencia porque se entendió, como recoge la sentencia citada de este TSJ, que obra en autos, que el convenio colectivo del 2009 de limpieza de la provincia de Pontevedra fue el tomado como base para el cálculo de los costes de personal en el pliego de cláusulas administrativas particulares que dio lugar a la contratación de Urbaser SA por parte de Puertos de Galicia para prestar servicios de limpieza; y por otro lado, dado que el contrato entre Urbaser SA y Puertos de Galicia remitía en su cláusula 7ª a la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones recogidas en tales cláusulas administrativas; y además por entender la sentencia del TSJ que lo contrario comportaría un enriquecimiento injusto de Urbaser 'por cuanto percibiría una determinada cuantía económica, por unos costes de personal calculados conforme al convenio colectivo de limpieza de Pontevedra y la misma procedería a pagar a sus trabajadores en base a un convenio de inferior cuantía...'Convenio del año 2009 que, por tanto, resultaba de aplicación a efectos salariales a trabajadores como el aquí demandante, a pesar de que no prestaban servicios en la provincia de Pontevedra, y a pesar de que, como consta en el art. 1 del citado convenio del año 2009, el ámbito territorial de aplicación de ese convenio venía circunscrito a la provincia de Pontevedra.

-Entre agosto de 2012 y abril de 2014 período objeto de condena en la sentencia ahora recurrida Urbaser SA no abonó la cantidad de 10.669,97 euros que adeudaba al demandante como salarios en aplicación del citado convenio del año 2009. Todo ello con arreglo al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y al fundamento jurídico cuarto de la misma. En tal sentido, debe señalarse que el Convenio de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra del año 2009, preveía su vigencia, en el art. 4, hasta el 31 de diciembre de 2010, pero asimismo señalaba que 'o presente convenio entenderase tácitamente prorrogado por períodos anuais sempre que por calquera das partes non sexa denunciado cando menos con tres meses de antelación á súa vencimiento ou de calquera das súas prórrogas. Caso de non chegar a una negociación despois de realizada a denuncia, o texto do convenio quedará prorrogado, non así os conceptos salariais que aumentarán de acordó coa subida do IPC real'. Por tanto, el citado convenio del año 2009 prevé el incremento de los salarios regulados en el mismo con arreglo al IPC durante su aplicación ultraactiva. De cualquier forma no discute la recurrente que las diferencias salariales recogidas en el hecho probado cuarto resulten de la aplicación del convenio del año 2009, sino únicamente que ese convenio no es de aplicación al período reclamado una vez se aprobó el nuevo convenio, o subsidiariamente, como veremos después, la necesidad de aplicar reglas de compensación o absorción.

-La parte actora presentó la demanda que dio lugar a los presentes autos el 19 de junio de 2014 acción que sería continuada por la comunidad hereditaria del mismo tras su fallecimiento reclamando entre otras las diferencias salariales objeto de condena en la sentencia ahora recurrida, y en aplicación del citado convenio de limpieza de Pontevedra del año 2009, que era el que resultaba aplicable al tiempo de prestar servicios en el período objeto de reclamación salarial que nos ocupa (agosto de 2012 y abril de 2014), y, asimismo, el que resultaba de aplicación al tiempo de interponerse la demanda. Tales extremos no son discutidos, si bien la recurrente alega que, después de haberse prestado servicios en ese período (agosto de 2012 a abril de 2014), y de presentada la demanda, se publicó un nuevo Convenio Colectivo del sector de limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Pontevedra (BOP 14-10-15) el cual prevé en su artículo 4 que su vigencia se producirá desde el 1-1-2011 al 31-12- 17. Y que entró en vigor a su firma (que tuvo lugar el 29 de junio de 2015) 'ainda que os seus efectos económicos pactados se retrotraerán ao 1 de enero de 2011 nos termos reflectidos no capítulo V don convenio'. El Capítulo V retribuciones prevé en su art. 25 un incremento de los salarios del 0% en los años 2012 y 2013 y del 1,5% en el año 2014. Y justamente la empresa se apoya en las tablas salariales y los incrementos o ausencia de los mismos previstos en el nuevo convenio para fundar su oposición y ahora su recurso.

Pues bien, expuesta en tales términos la controversia y el motivo de recurso, entendemos que el mismo ha de desestimarse. La cuestión discutida es, en síntesis, si puede aplicarse con efectos retroactivos el nuevo convenio colectivo a efectos salariales cuando el mismo resulta menos favorable, para el trabajador demandante, que el previo convenio que resultaba de aplicación al tiempo de desarrollar la prestación de trabajo de la que es contraprestación el salario reclamado.

El motivo ha de ser desestimado por no incurrir en infracción la sentencia de instancia:

-En primer lugar, puesto que el convenio de limpieza de Pontevedra del año 2009 no es de aplicación a efectos salariales al actor de acuerdo con lo resuelto en la previa sentencia de este TSJ antes aludida porque el mismo se encontrara dentro del ámbito territorial de tal convenio, sino por cuanto había sido el convenio tomado como referencia para la valoración de la contrata, y por haberse así previsto expresamente en las condiciones de tal contrata y en el contrato entre Urbaser y Puertos de Galicia, que remitía a tales condiciones; y asimismo para evitar un enriquecimiento injusto de Urbaser. Y ello dado que así lo resolvió nuestra STSJ de Galicia de 6 de junio de 2012 , cuya firmeza no se discute; y en tal sentido, esa previa sentencia de este TSJ ha de producir efectos positivos de cosa juzgada con el art. 222.4 LEC , teniendo además en cuenta que en tal previo procedimiento se falló expresamente la aplicación a los trabajadores como el actor del Convenio de limpieza de Pontevedra del año 2009, que es en el que el ahora demandante fundó su pretensión acogida en la sentencia recurrida.

En otras palabras, al trabajador en su día demandante, no le es de aplicación a efectos retributivos el Convenio colectivo de limpieza de Pontevedra del año 2009 por estar incardinado en el ámbito de aplicación del mismo, sino por cuanto aun no estando dentro en su ámbito de aplicación así lo dispuso, con base en otros argumentos, una resolución judicial que es firme; no estando acreditado a la vista de los hechos probados que hubiese habido un cambio de circunstancias que desvirtuaran lo resuelto en su día, como por ejemplo la existencia de una nueva contrata en la que se hubiera tomado como base de cálculo del precio de la misma las retribuciones recogidas en otro convenio colectivo distinto del citado del año 2009.

-Pero es que, además, es cierto que un convenio colectivo puede establecer distintos períodos de vigencia para cada materia art. 86.1 ET , e igualmente un nuevo convenio colectivo, respetando los mínimos de derecho necesario art. 3.3 ET , podrá establecer condiciones menos favorables para los trabajadores que las previstas en el convenio al que sucede. Pero no puede olvidarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya ha establecido que esa retroactividad de un convenio no puede afectar a situaciones ya consumadas bajo la vigencia ultraactiva de un convenio anterior.

En este sentido, cabe citar entre otras la STS de 13 de octubre de 2015 (rec: 222/2014 ), que ya citó la sentencia recurrida y que viene a señalar que no cabe la supresión retroactiva de derechos del trabajador ya nacidos y consumados. Indica tal sentencia que:'Sobre la base del contenido de los arts 37.1 de la Constitución Española , que proclama la fuerza vinculante de los convenios, y 3.1.b) del ET, que alude a los mismos como fuente de la relación laboral, ha de tenerse en cuenta que el convenio colectivo fue suscrito el 12 de julio de 2012 y que los efectos retroactivos impugnados con el recurso se sitúan en el 1 de ese mismo mes, lo que limita considerablemente los términos del litigio mismo, aludiéndose en el párrafo séptimo de su único motivo al tiempo transcurrido entre el 1 y el 9 de julio ' fecha de suscripción del convenio ' (afirmación errónea, como se ve, al tratarse del 12, según se ha dicho) para referirse a aquellos trabajadores que 'hayan cumplido un período de tres años de servicios efectivos en la empresa o en un centro especial de empleo entre el 1 y el 9 de julio, han generado y perfeccionado un derecho que se ha hecho efectivo conforme a las normas antes mencionada en el mes de vencimiento', con lo que parece querer expresarse una consolidación de una situación jurídica vigente el anterior convenio colectivo, lo que, de antemano, no puede llevar, sin más, a la declaración de nulidad de la completa retroactividad del precepto combatido, debiendo, en cualquier caso, aplicarse la más reciente jurisprudencia al respecto, que aun relativa a conflictos colectivos y descuelgue, se pronuncia sobre la materia en resoluciones tales como nuestras sentencias de 7 de julio de 2015 (rc 206/2014 ) y 16 de septiembre de 2015 (rc 110/2014 ), que señalan al respecto que 'el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador. Cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior art. 82-3 del E.T ., en relación con el 86-4 del mismo texto), pero tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador '.

Dicha doctrina es aplicable al caso presente teniendo en cuenta, de todos modos, que la genérica pretensión del suplico del recurso de que 'se declare nula la retroactividad contemplada en el art 35 del XIV del convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad', viene concretada o precisada con lo que se argumenta previamente en el motivo del mismo, aun cuando en éste no haya una plena armonía -o al menos completa claridad expositiva- al respecto, al aludirse primero a que el convenio fue ' suscrito por las partes negociadoras el 12 de julio de 2012' pero publicado el 9 de octubre de ese año, por lo que inicialmente dice que la vinculación para la cuestión objeto de debate, la eliminación del complemento de antigüedad y de mejora de la calidad, debe ser ' a partir del momento en que las partes publican el convenio', sosteniéndose sin embargo después y reiteradamente, que 'el nuevo convenio sólo puede desplegar efectos hacia el futuro pero no puede hacerlo retroactivamente respecto a los salarios ya devengados a fecha 12 de julio de 2012 (fecha, como se ha dicho de suscripción y no de publicación), discurriendo en este sentido todo lo que sigue de dicho razonamiento al decir que 'nada se dice respecto del período intertemporal entre la finalización del convenio como consecuencia de la denuncia del mismo y la suscripción de uno nuevo, por lo que hay que entender que permanece vigente....... hasta la suscripción de un nuevo convenio ' y que ' los trabajadores que hayan cumplido un período de tres años de servicios efectivos en la empresa o en un centro especial de empleo entre el 1 y el 9 de julio, fecha de suscripción del convenio (en realidad, el 12 de ese mes, al confundir varias veces la fecha de suscripción diciendo 9 cuando es 12, lo cual supone un mero error material), han generado y perfeccionado un derecho que se ha hecho efectivo, conforme a las normas antes mencionadas, en el mes de vencimiento', así como que 'los trabajadores..... que permanecieron en el período de 1 de julio de 2012 hasta el 9 de julio de 2012 (12 de julio, como ya se ha dicho) y cumplieron un trienio más de permanencia en la empresa, tienen derecho a percibir sus retribuciones conforme a lo pactado en una normativa vigente de conformidad con lo dispuesto en el art 82.3 del ET en relación con el 1258 CC .....tratándose, por tanto, de un derecho plenamente consolidado a fecha de 9 de julio de 2012 ', añadiendo que 'en consecuencia, consideramos que hay que estar a lo dispuesto en el XIII convenio colectivo, según la redacción que tenía hasta que el nuevo convenio ha sido suscrito (9 de julio de 2012)', entendiendo finalmente que esos derechos está consolidados (los nacidos ya antes del 12 de julio) a la publicación del convenio, por lo que no se les puede descontar una vez producida ésta, de todo lo cual la conclusión que se impone es que, en definitiva, lo que se postula es la fijación de la retroactividad a partir del 12 de julio de 2012, fecha de la suscripción del convenio, y a esos precisos términos ha de limitarse y resolverse la controversia, estimando de este modo, en función de la jurisprudencia precitada y visto el informe del Mº Fiscal, el recurso interpuesto.'

En el mismo sentido, cabe citar la STS de 6 de noviembre de 2015 (rec: 305/2014 ) donde el Tribunal Supremo señaló, en síntesis, que no sería posible aplicar una retroactividad desfavorable de un convenio para reducir derechos salariales de los trabajadores.

Por tanto, en el caso de autos la aplicación del nuevo convenio del año 2015 supondría, en su aplicación retroactiva al período reclamado y objeto de condena, una rebaja de las retribuciones extremo que las partes no discuten respecto de las que la parte actora tenía derecho con arreglo al convenio anterior del año 2009, que era el vigente cuando se desarrolló la prestación de trabajo. Y por ello reconocer la aplicación retroactiva del nuevo convenio en los términos pretendidos por la recurrente, vulneraría la citada jurisprudencia y los preceptos en los que la misma se funda, por lo que no se estima, asimismo por esta razón, al motivo de recurso expuesto. Siendo por tanto, y en su esencia, compartidos por esta Sala los fundados argumentos de la magistrada de instancia.

B) Subsidiariamente se alega por la empresa al amparo también el art. 193 c) LRJS la inaplicación por la sentencia de instancia de la compensación y absorción del art. 26.5 ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la STS de 4-2-13 (rec: 33/2013 ) y en la STS 21-1-14 (rec: 99/13 ). Además, cita en el motivo de recurso otras SSTS como las de 26-6-95 , 10-6-94 y 26-12-89 . O las SSTS de 24-4-13 y 3-7-13 . Se señala que el actor percibía salarios por encima del Convenio de aplicación; y sosteniendo que en concreto recibía 21.536,22 euros frente a los 16.068,05 euros fijados en convenio, e indicando que percibía en tal sentido un complemento voluntario de 455,68 euros en doce pagas.

Además, indica la recurrente que sería de aplicación la absorción y compensación prevista en el art. 24 de nuevo convenio colectivo de limpieza de la provincia de Pontevedra. Señalando que fruto de la aplicación de tal precepto, a la parte actora le correspondería percibir por atrasos de julio de 2012 a marzo de 2014 un total de 3993,78 euros.

La parte impugnante en su escrito solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

No procede estimar el citado motivo de recurso, por los siguientes motivos: (1) No existe suficiente base fáctica en la sentencia recurrida a la que esta Sala ha de estar para entender que se ha producido la compensación y absorción pretendida. Los datos de hecho sobre los que gravita el motivo de recurso no obran en los hechos probados (salario percibido en cómputo anual, complemento voluntario, etc). En realidad, la parte recurrente al formular su motivo no aclara suficientemente a qué concreta anualidad y períodos se refieren tales importes. (2) El art. 24 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales para la provincia de A Coruña (BOP 14-10-15) no sería aplicable a la relación laboral que nos ocupa, según lo más arriba expuesto y al menos respecto del período reclamado. (3) Pero aun si se admitiese la aplicación de tal convenio colectivo publicado en el año 2015, y su artículo 24, no cabría revocar con fundamento en ello la sentencia de instancia. El art. 24 en su párrafo primero establece que 'as melloras económicas contidas no seu conxunto no presente convenio compensarán ou absorverán aquelas melloras que se produciron voluntariamente e que vingan así cualificadas na nómina polas empresas desde a firma do último'. Es decir, se está refiriendo a la compensación entre las mejoras voluntarias reconocidas por la empresa previamente y las mejoras contenidas en el nuevo convenio. Pero en el caso de autos, no consta en los hechos probados el complemento voluntario alegado. Además, dado que entendemos que en el período de prestación de servicios reclamado no es aplicable el nuevo convenio, no ha lugar a la compensación en relación a los salarios correspondientes a tal período y en relación a los importes reconocidos en el nuevo convenio, a lo sumo, tal compensación cabría respecto de un período posterior.

Por otro lado, el párrafo segundo de ese art. 24 señala que: 'Se algún traballador tivese percibido atrasos promovidos por demandas individuais ou colectivas ou entregas a contas correspondentes aos anos 2011, 2012 e 2013, serán compensadas e absorbidas dos atrasos que lle puidesen corresponder dos anos 2014 e 2015. E dicir, ningún traballador poderá percibir máis cartos dos pactados en convenio colectivo'. Tal párrafo no puede ser de aplicación al caso de autos, por cuanto: (1) El mismo parece establecer una compensación y absorción entre los atrasos de los años 2011, 2012 y 2013 con atrasos de los años 2014 y 2015, si bien no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida a los que esta Sala ha de estar datos que permitan tener por acreditados unos concretos atrasos de los años 2014 y 2015 en virtud de la aplicación del nuevo convenio. Además, (2) si como dijimos el citado nuevo convenio publicado en el BOP de 14-10-15 no puede ser aplicado retroactivamente sobre derechos consumados, resulta que todo el período objeto de condena en la sentencia de instancia es previo a la publicación del nuevo convenio. Por lo que por ese mismo motivo tampoco sería de aplicación el citado párrafo segundo del art. 24 que, en definitiva, parece tener como finalidad el garantizar una aplicación retroactiva desfavorable en perjuicio de los trabajadores. (3) Por otro lado, cuando el citado precepto señala que ningún trabajador podrá percibir más retribución de la pactada en convenio colectivo, entendemos que se está refiriendo a la pactada en el nuevo convenio, pero en el caso de que el mismo resulte de aplicación, que no es el caso, al menos en el período reclamado y objeto de condena en la instancia.

Por ello se desestima el citado motivo de recurso.

Por otro lado, en virtud del art. 163.4 LRJS , procede poner la presente resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal, por cuanto, si bien no es el único motivo de desestimación del recurso, se ha apreciado en esta sentencia con los matices expuestos y las muchas particularidades del caso de autos la posible ilegalidad al menos en su aplicación al caso que nos ocupa y en una determinada interpretación propugnada por la recurrente de determinados preceptos del Convenio colectivo de limpieza de la provincia de Pontevedra del año 2015.

CUARTO:Costas del recurso

La parte recurrente ha visto desestimado su recurso, procede imponer condena en costas a la misma por ello. Tal condena comprenderá los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, fijándose en tal prudencial cuantía intermedia al no constar otros parámetros para una mayor o menor cuantificación - arts. 235.1 LRJS -.

Asimismo en relación a la consignación de la condena procede acordar la pérdida de la misma, una vez esta sentencia sea firme. Y se acuerda también la pérdida del depósito para recurrir, lo que se realizará también cuando nuestra sentencia sea firme art. 204. 1 y 4 LRJS .

Fallo

1º.- DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Urbaser SA frente a la sentencia del 30 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , dictada en los autos nº 509/2015 seguidos a instancia de D. Artemio y posteriormente de su comunidad hereditaria, que confirmamos.

2º.-Se condena en costas a la recurrente. Tal condena incluirá los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.-En relación a la consignación de la condena procede acordar la pérdida de la misma, una vez esta sentencia sea firme. Y se acuerda también la pérdida del depósito para recurrir, lo que se realizará también cuando nuestra sentencia sea firme

4º.-Póngase la presente sentencia en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos del art. 163.4 LRJS , y de acuerdo con lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.