Sentencia Social Nº 5885/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1209/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0003048

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001209 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000792 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Raimundo

ABOGADO/A:MARIA VICTORIA GARRIDO ZALAYA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001209 /2016, formalizado por D. Raimundo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000792 /2014, seguidos a instancia de Raimundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Raimundo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Raimundo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1956 y de profesión operario de instalaciones eléctricas, afiliado con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 14.11.14. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 15.10.14 su juicio clínico laboral. SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 1.038,94 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Hipertensión ocular ojo derecho secundaria a traumatismo perforante hace quince años. Gonalgia derecha. No percibe luz en el ojo derecho y agudeza visual 1 en ojo izquierdo. TERCERO.- El trabajador prestaba servicios en la empresa CAMYFON SL, cuando en diciembre de 2011 fue despedido, percibiendo desde ese momento la prestación de desempleo hasta su agotamiento. En la actualidad percibe subsidio de desempleo.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Raimundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raimundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-03-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Raimundo interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de operario de instalaciones eléctricas. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia y se estime la demanda rectora de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se modifique el hecho probado segundo y que quede redactado con el siguiente contenido:

'Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 1038,94 € . Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Hipertensión ocular ojo derecho secundaria a traumatismo perforante hace quince años. Gonalgia derecha.

No percibe luz en el ojo derecho y agudeza visual de 1 en el ojo izquierdo desde el año 2012 '

O de forma subsidiaria quede redactado con el siguiente contenido:

'Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 1038,94 € . Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Hipertensión ocular ojo derecho secundaria a traumatismo perforante hace quince años. Gonalgia derecha.

No percibe luz en el ojo derecho y agudeza visual de 1 en el ojo izquierdo desde el año 2011 '

Apoya la redacción en el informe médico de síntesis (folio 29), informe del servicio de oftalmología del Hospital Salnés (folio 47) y curso clínico de oftalmología (folio 49).

La recurrente entiende que es fundamental que se añada el dato relativo al momento en el que el actor perdió la visión del ojo derecho habida cuenta que la sentencia de instancia rechaza la pretensión solicitada por entender que la perdida de la visión deriva de un traumatismo ocular que tuvo quince años antes y que no le impidió trabajar desde el mismo hasta el año 2011 , fecha en el que fue despedido . Señala que no existe ningún documento médico que evidencia tal pérdida de visión con anterioridad al año 2011 en que empieza a ser seguido de forma habitual en el servicio de oftalmología , practicándosele en el año 2012 un trabe express por causa de un glaucoma. Se apoya también en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra de 13 de marzo de 2014 dictada en autos en los que el actor pretendía que se le reconociesen las mismas prestaciones que ahora se pretenden pero derivadas de accidente de trabajo , rechazándose precisamente tal pretensión por entender que la pérdida de visión no tiene origen en la perforación padecida hace quince años , desestimando igualmente la excepción de prescripción planteada porque señala que no puede estarse al momento de la perforación o al momento en el que se interviene quirúrgicamente al actor tras detectarle un cuerpo extraño en el ojo ( año 2008) puesto que señala que ha de estarse, ex art. 1969 CC , al momento en el que se conocen las consecuencias definitivas de dicho hecho en cuestión señalando de forma expresa : ' Lógicamente si no se conoce lo que no parece suponer un problema ocular alguno, puesto que no requiere más de un tratamiento o intervención, va a derivar en una hipertensión ocular y glaucoma con pérdida de visión , y en tanto en cuanto no existe la patología derivada nada se puede postular. Y no existe patología limitante sino a partir del año 2011, que es cuando precisamente por ello, se acude con regularidad a los servicios de oftalmología. '

A la vista de tales datos la revisión prospera en su petición subsidiaria habida cuenta que en el curso clínico obrante en el folio 59 ya consta en la consulta de diciembre de 2011 una agudeza visual de 0,05 en OD y 1 en OI.

TERCERO- A continuación la recurrente, formula un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando como normas sustantivas infringidas los art. 193 , 194 y 195 del TRLGSS 2/2015 que entenderemos referenciado al TRLGSS 1/1994 por ser el que estaba en vigor a la fecha del hecho causante, por lo que hemos de estar respectivamente a lo dispuesto en el art. 137.4 LGSS para la incapacidad permanente total y el art. 137.3 de la LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial.

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos : 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS, y en alguno de los grados reconocidos en derecho.

En cuanto a los grados pretendidos la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137 , en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción , del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente ( T.S.J Asturias, S de 25-9-98 y 18-9-98 ; S.T.S.J Cataluña de 25-10- 97). Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. La sentencia de instancia se apoya precisamente en esta doctrina para rechazar la incapacidad postulada partiendo de la premisa de que la ceguera de OD que padece el actor no le impidió desempeñar su profesión habitual durante unos once años, premisa que no podemos considerar ya a la vista del nuevo relato fáctico puesto que la constatación de esa ceguera coincide prácticamente en el tiempo con su cese por despido .

Por lo tanto acudiremos a criterios objetivos partiendo de la base de que la principal dolencia incapacitante del actor ( la gonalgia solo limita en los últimos grados de flexión pero no afecta a la estabilidad o a la marcha) está relacionada con una pérdida de agudeza visual . En este punto es doctrina jurisprudencial reiterada acudir a la determinación del grado de invalidez siguiendo la orientación del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, cuyo artículo 38 e) señala que se considera como IPT ' La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos de un 50 por100' ; señalando el art. 37 b ) del mismo que se considera como IPP 'La pérdida de la visión completa de un ojo si subsiste la del otro. '

Pues bien, a la vista de lo indicado hemos de entender que en el caso de autos procede encuadrar la situación del recurrente dentro del grado de invalidez permanente parcial puesto que ' no percibir luz en su el ojo derecho' equivale a la pérdida total de visión en dicho ojo. A la misma conclusión se llega aplicando la escala de Wecker que considera situación de IPP cuando la combinación de la agudeza visual , con corrección, de ambos ojos se sitúa entre el 24 y el 36 % y en el caso de autos la situación del actor (0,05 y menor en OD y 1,0 en OI) supone un menoscabo visual global del 33%, lo que supone una incapacidad permanente parcial.

Por lo tanto ha de concluirse que el conjunto patológico del Sr. Raimundo propicia la situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social ,derivada de enfermedad común, y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en este recurso se le dirige, por lo que procede la estimación del mismo y reconocer el derecho del trabajador a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 753 € fijada en el fundamento de derecho segundo y que no ha sido expresamente discutida, condenando a las Entidades Gestoras a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la misma.

En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Garrido Zalaya, actuando en nombre y representación de D. Raimundo contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , en autos 792/2014 seguidos a instancia del recurrente contra las codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaramos al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de operario de instalaciones eléctricas, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la correspondiente prestación equivalente a 24 mensualidad de la correspondiente base reguladora de 753 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.