Sentencia Social Nº 5886/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2592/2004 de 01 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Nº RECURSO:2592/2004

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

ILMO. SR. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ

En Barcelona a 1 de septiembre de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5886/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Fidel y Bimbo , S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha dieciocho de junio de dos mil tres dictada en el procedimiento Demandas nº 288/2003 y siendo recurrido/a Fidel y Bimbo, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-02-2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha dieciocho de junio de dos mil tres que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo en parte la demanda interpuesta por D. Fidel contra BIMBO, S.A., sobre DESPIDO, declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y condeno a la demandada a que lo readmita en las mismas condiciones que las vigentes en el momento del despido o que, a su opción (que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS contados desde la notificación de les sentencia), le indemnice con la suma de 37.903,01 euros (TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TRES EUROS Y UN CÉNTIMO) y, en ambos caos le pague los salarios dejados de percibir desde el despido a la notificación de esta sentencia a razón de 77,75 euros por dia natural transcurrido."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El actor trabajaba para la demandada con la categoría de MONITOR, desde 18-04-95 hasta 28-01-03, y percibia el salario de 77,75 euros diarios (folio 219).

Segundo.- El día 06-12-02, el actor remitió un e-mail a varios compañeros de trabajo de BIMBO S.A. Dicho envio se hizo a la dirección de correo electrónico que tiene establecida la demandada para sus empleados y consistió en un chiste cuyo contenido era el siguiente (folio 234):

ROBO A MANO ARMADA

UN TIPO VA CAMINANDO POR LA CALLE CUANDO DE REPENTE ES DETENIDO POR UN LADRÓN ENMASCARADO, ARMA EN MANO, QUE LE DICE: "¡OYE TÚ! DAME TU RELOJ!" EL TIPO DE DA SU RELOJ, UN ROLEX FALSO. EL LADRON SE QUEJA: "¿QUÉ ES ESTO? ¿UNA IMITACION? MENUDO CHASCO... "¡ DAME TU BILLETERA!" EL HOMBRE LE DA SU BILLETERA DE PLÁSTICO, IMITACIÓN DE PIERRE CARDIN, CON TRES BILLETES DE METRO, UNA FOTO DE CARNET EN BLANCO Y NEGRO Y DOS CÉNTIMOS DE EURO. EL LADRON SE ENCOLERIZA: "¿QUÉ DIABLOS ES TODO ESTO...? OYE, TU TRAJE ESTÁ MUY USADO, TU MOVIL ES DE PEGA... PUF...ESTAS PEOR QUE YO. ¿ A QUE TE DEDICAS?" "¿SOY MANDO INTERMEDIO DE BIMBO!". EL LADRÓN QUITANDOSE LA MÁSCARA, LE PREGUNTA: "¿AH, SÍ? ¿DE QUE PLANTA?"

Tercero: El texto transcrito viene inspirado por un chiste aparecido en Internet referido a ingenieros informáticos que el actor modificó refiriendolo a los mandos intermedios de BIMBO,S.A. (folios 275 y 276)

Cuarto: El día 10-01-03 la empresa remite al actor y al Delegado Sindical del Sindicato UNION SINDICAL OBRERA un escrito dandoles "audiencia previa" para presentar alegaciones a los efectos, según se manifiesta en dicho escrito, del art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , por considerar que la remisión del escrito a que hace referencia el hecho probado anterior era susceptible de sanción (folios 235 a 237). El actor contestó a dicho escrito alegando que se trataba de un chiste sin animo ofensivo, excusándose y añadiendo su condición de miembro de la Sección Sindical de USO (folio241).

Quinto: El día 28-01-03 el actor fue despedido mediante una carta suyo contenido era el siguiente (folios 247 a 251):

LA DIRECCION DE LA EMPRESA, UNA VEZ TRAMITADA LA AUDIENCIA PREVIA DEL ART. 10.3 DE LA LOLS, Y RECIBIDAS SUS ALEGACIONES Y LAS DEL SINDICATO A LAS QUE SE ENCUENTRA AFILIADO, HA DECIDIDO PROCEDER A SU DESPIDO POR LOS HECHOS QUE LUEGO SE INDICARÁN : USTED TIENE LA CATEGORIA DE MANDO INTERMEDIO EN EL DEPARTAMENTO DE PRODUCCION EN EL CENTRO PRODUCTIVO DE LA FÁBRICA DE GRANOLLERS, REGULANDOSE SUS RELACIONES LABORALES POR LO ESTABLECIDO EN EL CONVENIO COLECTIVO DE BIMBO, S.A. QUE ES NEGOCIADO POR LA EMPRESA CON LAS REPRESENTACIONES SINDICALES EXISTENTES EN LA MISMA. CON FECHA 6 DE DICIEMBRE DE 2002 PROCEDIÓ A ENVIAR UN E-MAIL DESDE SU CUENTA DE CORREO PARTICULAR A UN NÚMERO CONSIDERABLE DE DESTINATARIOS, DENOMINADOS "AMIGUETES" ENTRE LOS QUE SE ENCONTRABAN DETERMINADOS JEFES DE LA FÁBRICA DE GRANOLLERS, DONDE BAJO LA DENOMINACIÓN DE "HISTORIAS DE BIMBO..." Y SUBRAYANDO "ROBO A MANO ARMADA", CUENTA LA HISTORIA DE UN LADRON QUE VA ATRACANDO A PERSONAS Y EN CONCRETO ATRACA A UN TRABAJADOR DE BIMBO, QUE LO CALIFICA DE MANDO INTERMEDIO Y DONDE SE LLEGA A MANIFESTAR, ANTE LA APARENTE PENURIA ECONÓMICA CON LA QUE REPRESENTA A DICHO EMPLEADO: ¡ QUE DIABLOS ES ESTO? OYE, TU TRAJE ESTÁ MUY USADO, TU MOVIL ES DE PEGA... PUF... ESTÁS PEOR QUE YO. A QUE TE DEDICAS? SOY MANDO INTERMEDIO DE BIMBO! EL LADRÓN QUITANDOSE LA MÁSCARA, LE PREGUNTA: ¿AH SI? ¿DE QUE PLANTA? TRABAJADORES DE LA EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO A LOS QUE VD. DESTINÓ EL CITADO CORREO, Y CON CATEGORIA DE JEFES SE SINTIERON OFENDIDOS POR EL CONTENIDO DEL MENCIONADO CORREO ELECTRÓNICO, RAZÓN POR LA CUAL A FINALES DE DICIEMBRE DEL PRESENTE AÑO PROCEDIERON A COMUNICAR EL MISMO A LA DIRECCIÓN DEL CENTRO QUE LO COMUNICÓ A LAS OFICINAS CENTRALES, POR LAS POSIBLES RESPONSABILIDADES QUE SE PUDIEREN DERIVAR DE SU CONDUCTA. DEJANDO AL MARGEN EL HECHO DE QUE INCLUSO VD. HUBIESE PODIDO UTILIZAR LAS INSTALACIONES EMPRESARIALES, EN CONCRETO LAS CONEXIONES TELEFÓNICAS, PARA REMITIR DESDE UN ORDENADOR PORTATIL SUYO DICHO COREO, EL CONTENIDO DEL PRETENDIDO "CHISTE" NO PERSIGUE HACER GRACIA, SINO QUE ES CLARAMENTE OFENSIVO Y DIFAMATORIO CONTRA LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA, SUS JEFES Y MANDOS INTERMEDIOS, Y POR LO TANTO EXCEDE DEL DERECHO DE INFORMACIÓN O CRÍTICA HACIA LA EMPRESA Y SU DIRECCIÓN PARA ENTRAR DE LLENO EN EL CAMPO DEL INSULTO Y DE LA FALTA DE RESPETO Y CONSIDERACIÓN SIN NINGUNA CAUSA QUE LO JUSTIFIQUE. ESPECIAL GRAVEDAD REVISTE EL HECHO DE QUE ESE "CHISTE" FUESE REALIZADO POR ESCRITO, Y DE FORMA EXPRESA Y CONSCIENTE, SE IDENTIFICASE A BIMBO Y SUS MANDOS INTERMEDIOS, RESALTANDO DE FORMA ESPECIAL LO DE "ROBO A MANO ARMADA"; ADEMÁS DE HACER PÚBLICA ESA OPINIÓN, UTILIZANDO UN SISTEMA DE COMUNICACIÓN TAN EFICAZ EN NUESTROS DIAS COMO ES EL CORREO ELECTRÓNICO. DE LA LECTURA DEL REFERIDO CHISTE, SE DESPRENDEN LOS SIGUIENTES ELEMENTOS OFENSIVOS: 1.- SE CALIFICA EL CONTENIDO COMO "HISTORIAS DE BIMBO..." DONDE SE CONSIDERA COMO ALGO NORMAL QUE UNOS MANDOS SE DEDIQUEN A SER LADRONES ENMASCARADOS - LOS QUE TIENEN MAS VALOR AL PARECER -, Y OTROS- LOS QUE TIENE MENOS VALOR - SE LIMITEN A COMPRAR IMITACIONES DE DETERMINADOS ARTÍCULOS DE LUJO. 2 .- SE DESPRESTIGIA AL "MANDO INTERMEDIO "ATRACADO" EN EL SENTIDO DE QUE ES PERSONA DE VIDA "MISERABLE O PRECARIA", COMO LO ACREDITA EL QUERER Y NO PODER, AL LLEVAR ARTICULOS DE LUJO FALSOS O DE IMITACIÓN, NO TENER DINERO EN LA CARTERA Y TENER QUE LLEVAR ARTÍCULOS DE PURA APARIENCIA (MOVIL) EN SU VIDA DIARIA. 3 .- SE DESPRESTIGIA POR AL MANDO INTERMEDIO/JEFE "ATRACADOR" AL RESTO DE MANDOS INTERMEDIOS Y JEFES DE LA EMPRESA A LOS QUE CONSIDERA QUE DEBEN SER UN LADRON PARA LLEVAR UNA VIDA "ADECUADA", COMO ÚNICA ALTERNATIVA A LA VIDA MISERABLE DEL OTRO MANDO INTERMEDIO. ES EVIDENTE EL CLARO CONTENIDO OFENSIVO DIRIGIDO CONTRA EL COLECTIVO DE MANDOS INTERMEDIOS/JEFES DE LA EMPRESA, Y DE LA PROPIA DIRECCIÓN, EN EL SENTIDO DE : - CRITICA LA RELACIÓN ENTRE LOS MANDOS DE LA EMPRESA EN EL SENTIDO DE QUE LA RETRIBUCIÓN QUE PERCIBEN UNICAMENTE PERMITE SER UN LADRÓN PARA LLEVAR UNA VIDA "ADECUADA", O LLEVAR UNA VIDA MISERABLE COMO ÚNICAS ALTERNATIVAS DE VIDA. POR LO TANTO ES UN TOTAL DESPRESTIGIO AL COLECTIVO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA QUE CONSTITUYEN LOS MANDOS INTERMEDIOS DE LA MISMA, SIENDO ADEMAS UNA CRÍTICA SIN NINGUN TIPO DE JUSTIFICACIÓN, DADO QUE LOS SALARIOS DE ESTE COLECTIVO LOS NEGOCIAN LOS SINDICATOS CON LA EMPRESA. - CRITICA A LA DIRECCIÓN, PUESTO QUE PUEDE DEJAR ENTREVER QUE QUIZÁS EL LADRON ES LA PROPIA DIRECCIÓN, CUANDO LE PREGUNTA AL MANDO INTERMEDIO ATRACADO DONDE TRABAJA, Y POR TANTO LA DIRECCIÓN Y SUS INTEGRANTES SON UNOS "LADRONES" QUE ENGAÑAN Y ROBAN A SUS MANDOS INTERMEDIOS.- ES UN CLARO DESPRESTIGIO AL COLECTIVO DE JEFES Y MANDOS DE LA EMPRESA, A LOS QUE REPRESENTA COMO PERSONAS DE VIDA MISERABLE Y PRECARIA, SIN NINGUN TIPO DE AUTORIDAD MORAL; O BIEN COMO AUTÉNTICOS PERSONAJES SIN NINGÚN TIPO DE MORALIDAD Y ESCRÚPULOS QUE SE DEDICAN A ENGAÑAR Y ROBAR AL RESTO DE PERSONAS. EN SU ESCRITO DE 14 DE ENERO, INTENTA JUSTIFICARSE EN EL SENTIDO DE : 1. SE TRATA DE UN MERO CHISTE, Y POR TANTO SOLO TIENE VALOR HUMORÍSTICO. NO HA SIDO AUTOR DEL CHISTE, SINO UN MERO REPETIDOR CON LA ÚNICA FINALIDAD DE BUSCAR UNA SONRISA. RECONOCE QUE SE EQUIVOCÓ Y QUE QUISIERA DISCULPARSE POR EL DAÑO CAUSADO, ENTIENDE QUE EL EXPEDIENTE ABIERTO PUEDA ESTAR RELACIONADO CON SU CARRERA PROFESIONAL Y SU SITUACIÓN DE MIEMBRO DE LA SECCIÓN SINDICAL DE USO. NINGUNA DE SUS ARGUMENTACIONES DESVIRTUAN LO ANTERIORMENTE MENCIONADO DADO QUE: 1. LA LECTURA DEL DOCUMENTO ENVIADO POR USTED, TAL COMO RECONOCE, NO TIENE NINGUN TIPO DE VALOR HUMORÍSTICO, SINO QUE ES CLARAMENTE OFENSIVO, Y ADEMAS ESTÁ REALIZADO POR ESCRITO . TITULA ESTE DOCUMENTO USTED COMO "ROBO A MANO ARMADA", INDICA QUE SE TRATA DE UNA "HISTORIA DE BIMBO", E IDENTIFICA A LOS PERSONALES COMO MANDOS INTERMEDIOS DE BIMBO ETC. ES DECIR DIFICILMENTE PUEDE ENTENDERSE QUE ESE DOCUMENTO LO HAYA ENCONTRADO TAL COMO LO ENVIÓ, EN UNA PÁGINA DE INTERNET, Y VD. EN NINGUN MOMENTO MANIFIESTA O INDICA QUE SE AUN DOCUMENTO HUMORÍSTICO, SIN QUE AL CONTRARIO, DICE CLARAMENTE QUE SE TRATA DE N HISTORIA DE BIMBO, QUE CALIFICA COMO ROBO A MANO ARMADA, DIFICILMENTE SE PUEDE ACEPTAR QUE LA DESCALIFICACIÓN, ATRIBUCIÓN DE HECHOS DELICTIVOS, RIDICULIZACIÓN DE PERSONAJES Y MAL USO - POR DECIRLO DE ALGUNA MANERA, DEL NOMBRE DE LA EMPRESA PARA LA CUAL PRESTA SERVICIOS, Y DE SUS EMPLEADOR, PUEDA SER CONSIDERADO COMO ALGO HUMORÍSTICO O QUE HAGA GRACIA. 2. LA PRETENDIDA EXCUSA DE QUE HA SIDO UN MERO REPETIDOR , ES INTRASCENDENTE, APARTE DE QUE ES UN INVENTO SUYO, PUES LO ÚNICO QUE ES CIERTO ES QUE VD., DESDE SU CORREO ELECTRÓNICO PARTICULAR HA MANDADO DICHA "HISTORIA DE BIMBO" A EMPLEADOS DE BIMBO CON CATEGORIA DE JEFE O MANDO, SIN NINGÚN TIPO DE EXPLICACIÓN O COMENTARIO, SINO DICIENDO LO QUE EXPRESA LA LETRA ESCRITA ENVIADA BAJO LA CALIFICACION DE ROBO A MANO ARMADA. TANTA RESPONSABILIDAD TIENE EL AUTOR MATERIAL QUE LO ESCRIBE , COMO LA PERSONA QUE LO ENVIA CONOCIENDO SU CONTENIDO. CUALQUIER PERSONA CON EL MAS ELEMENTAL SENTIDO DE PRUDENCIA, DE LA SIMPLE LECTURA, POR LOS TÉRMINOS EMPLEADOS Y POR LA FORMA EN QUE SE HACEN, PUEDE APRECIAR QUE LAS MANIFESTACIONES ESCRITAS CARECEN DEL MAS MÍNIMO SENTIDO DE HUMOR O SONRISA, SIN AL CONTRARIO, QUE SON TÉRMINOS NETAMENTE OFENSIVOS. 3. EN CUANTO A LA MANIFESTACIÓN QUE REALIZA DE RECONOCER QUE SE EQUIVOCÓ U QUE QUIERE DISCULPARSE, INDICARLE QUE EL DAÑO ESTÁ REALIZADO, Y COMO PERSONAS MAYORES Y RESPONSABLES - Y MAS CUANDO SE ES UN MANDO INTERMEDIO QUE DEBE DAR EJEMPLO- NO BASTA CON DECIR ME EQUIVOQUÉ, CUANDO VD. HA SIDO EL QUE HA PROVOCADO LA SITUACIÓN. 4.- EN CUANTO A LAS ALUSIONES A SU CARRERA PROFESIONAL Y SU PERTENENCIA SINDICAL, NO ENTENDEMOS A QUE SE ESTÁ REFIRIENDO, NI EL MOTIVO PORQUE LO ALEGA, SALVO QUE PRETENDE ESCUDARSE EN ALGO PURAMENTE IMAGINARIO, PARA INTENTAR JUSTIFICAR LO INJUSTIFICABLE. SI ALGUIEN HA PERJUDICADO SU CARRERA PROFESIONAL HA SIDO USTED SOLO, PUES: - NADIE LE INVITÓ O I INSINUÓ A QUE REALIZASE O REMITIESE DICHO ESCRITO. - Y MENOS EMPLEANDO EL SISTEMA DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA EMPRESA; - Y NADIE LE INDICO QUE REMITIESE DICHO ESCRITO CON MANIFESTACIONES OFENSIVAS PARA LA EMPRESA Y SUS EMPLEADOS; - NI NADIE LE SUGIRIÓ QUE DEBIA CALIFICAR ESA HISTORIA COMO DE BIMBO, - O QUE SE TRATABA DE UN ROBO A MANO ARMADA. UNICAMENTE USTED ES EL CAUSANTE DE DICHA SITUACIÓN, Y DEBE SER CONSECUENTE CON SUS ACTOS, PUES SI A TODA PERSONA INTEGRANTE DE LA SOCIEDAD SE EXIGE UN RESPETO HACIA LOS DEMAS; MAS ES EXIGIBLE EN EL MUNDO D E LA EMPRESA DONDE SE CONVIVE UN MAYOR NÚMERO DE HORAS QUE EN EL RESTO DE LAS ACTIVIDADES DIARIAS ,Y CUANDO SE OSTENTA UN PUESTO DE ESPECIAL RELEVANCIA COMO ES EL DE MANDO, QUE DEBE DE SER EJEMPLO PARA EL RESTO DE EMPLEADOS. SIN UN MANDO DE LA EMPRESA SE DEDICA A MANDAR ESTOS ESCRITOS OFENSIVOS Y VEJATORIOS PARA BIMBO Y SUS EMPLEADOS, ¿QUE SE PUEDE ESPERAR DEL PERSONAL DE BASE SUBORDINADO A USTED? SI EL RESPETO Y LA CONSIDERACIÓN ES EXIGIBLE A CUALQUIER PERSONA, EN SU CASO, COMO MANDO, ES MUCHO MAYOR, POR LA ESPECIAL POSICIÓN QUE OSTENTA EN LA ORGANIZACIÓN. EN CUANTO AL TEMA SINDICAL QUE INDICA, ES USTED TAN LIBRE DE PERTENECER A DICHA SECCIÓN SINDICAL COMO CUALQUIER OTRA, NO LLEGANDO A ENTENDER ESTA PARTE A QUE SE REFIERE, PUES CON TODOS LOS RESPETOS, EL SINDICATO AL QUE PERTENECE, NI ES MAYORITARIO EN EL COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO DE GRANOLLERS, NI A NIVEL DE EMPRESA, NI TIENE REPRESENTATIVIDAD SIQUIERA PARA SER INTEGRANTE DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA DEL CONVENIO. SE PROCEDE A SU DESPIDO DISCIPLINARIO CON FECHA DE HOY.

Sexto: La normativa interna de la empresa no permite la utilización de sus recursos telemáticos para "actividades que no se hallen directamente relacionadas con el puesto de trabajo del usuario" (folio 259) y tal normativa era conocida por el actor por haberle sido remitida el 15-10-02 (folio 261).

Septimo: El actor encabezó la candidatura de USO para el colegio de Técnicos y Administrativos en las elecciones de representantes del personal que se celebraron el 13-11-02, no resultando elegido (folios 334 y 338)

Octavo: El Delegado Sindical de USO en el Centro de Trabajo de Granollers de BIMBO, S.A. es D. Felipe y el actor es el Secretario General de dicha Sección Sindical . (folio 150).

Noveno: El actor y D. Gregorio interpusieron en fecha 07-08-03 una demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad que resultó conciliada ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, autos nº 792/2000 (folios 339 a 343).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que la partes contrarias, respectivamente, a las que se dió traslado los impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que frente a la sentencia de instancia por la que estimando en parte la demanda del actor se declara improcedente el despido del mismo condenando a la empresa demandada a su readmisión o indemnización en los términos que su parte dispositiva determina , formulan, previo oportuno anuncio sendos recursos de suplicación ambos contendientes de los que el confeccionado por el representante del demandante tanto se contrae a la declaración de nulidad de actuaciones como a la revisión de los hechos y examen del derecho sustantivo aplicado en tanto que el formalizado por la representación de la demandada se circunscribe a únicamente este último aspecto lo que, en buena lógica y dada la indiscutible trascendencia y repercusión que el resultado del enjuiciamiento de los primeros motivos de suplicación pudieran llegar a tener respecto de los últimos, ello obliga al examen y decisión a limine de los concernientes a la nulidad y revisión interesadas por el demandante .

SEGUNDO.- Que siguiendo la línea marcada por el precedente y habida cuenta de que aun cuando como quinto motivo - cuando tanto por su naturaleza de afectante al orden público como por su posible trascendencia debió aducirse como primero y preferente, ya que de estimarse la denuncia a que el mismo se contrae quedaria vedada a la Sala toda posibilidad de enjuiciamiento respecto de los restantes motivos aducidos en los recursos formalizados- y bajo correcta invocación al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el escrito de recurso formalizado por el representante del actor la infracción de normas o garantías de procedimiento con petición de reposición de las actuaciones al momento que no determina, lo que en observancia del orden lógico establecido por dicho precepto legal y aún alterando el de su formulación obliga a la Sala a examinar y decidir con carácter preferente tal motivo en cumplimiento del deber que le incumbe de velar por la observancia de las normas procesales como garantes de la tutela efectiva a que alude el artículo 24 de nuestro texto constitucional , hallándose facultada al efecto para un total examen de las actuaciones sin sujeción a los hechos declarados como probados por el juzgador a quo ni aun siquiera a los motivos de impugnación o gravamen esgrimidos por las partes, como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 12 de febrero de 1990 y 7 de abril de 1992 .

Y en esta línea, el motivo examinado no puede judicialmente tener favorable acogida ya que no solo la nulidad de actuaciones, de conformidad con lo prevenido por el artículo 6-2º y 3º del Código Civil, 191-a y 205 -c de la Ley de Procedimiento Laboral y 11-3º, 238-3º, 240 y 242 estos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, integra y constituye en nuestro ordenamiento un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación por lo que su estimación no solo exige la cita y referencia a precepto legal que de carácter esencial haya sido infringido o inobservado sino además - y como reiteradamente tiene proclamado la Sala entre otras múltiples coincidentes sentencias de 8 de enero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 23 de marzo de 1998 - que tal infracción haya generado indefensión a quien la aduce, entendiendo por tal, conforme a la doctrina sustentada por el tribunal Constitucional en las suyas 41/89 de 16 de febrero, 145/90 de 11 de octubre y 65/94 de 12 de junio " la situación en que se impide a una parte, por el órgano jurisdiccional, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar didácticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción" sin que - como añade en las 43/87, 35/89 y 154/91- pueda ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta. Sino además y principalmente:

A) Porque el contenido del apartado a) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores al igual que el también invocado número 3 del artículo 10 este de la Ley 11/85 de 2 de agosto sobre LIbertad Sindical , no solo son de naturaleza sustantiva y procesal por lo que la denuncia de su infracción resulta inacogible al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral sino que además, tales preceptos se contraen y refieren a las garantias correspondientes a los miembros del comite de empresa y delegados de personal que acreditada y reconocidamente, el actor no ostenta sin que a ello obste su condición de Secretario General de determinada sección Sindical porque, como afirma el Tribunal Constitucional en sentencias 61 y 84/89 , de tal normativa se deriva con claridad la existencia de un régimen único de delegado sindical o miembro del comite que o se acomoda al status jurídico de tal o no existe ya que si bien, como el mismo Alto Tribunal añade, aun en el caso de no cumplirse los requisitos legales no se prohibe ni impide nombrar representantes o portavoces sindicales, tal designación carece de relieve legal y no tiene otra ni más trascendencia - como sustenta el Tribunal Supremo en la suya de 15 de febrero de 1990 - que la de una situación jurídica individualizada capaz de dar significado sindical a tal condición como representante de una sección sin que la empresa este obligada al reconocimiento del carácter de delegado sindical con los derechos y garantias establecidos por la ley a los que únicamente invocan u ostentan tal condición por nombramiento de trabajadores afiliados a sindicato que carece de presencia en el comite de la misma;

B) Porque si bien el número 2 del artículo 105 este de la Ley de Procedimiento Laboral determina que " para justificar el despido, al demandado no se le admitiran en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" es lo cierto que no solo y como afirmó ya la Sala en la propia sentencia invocada en el escrito de recurso de 5 de abril de 2000 "la consecuencia de la infracción de dicho precepto no ha de ser la de nulidad de la sentencia"... " sino simplemente el tener por no puestos los hechos que no hayan sido imputados expresamente por la empresa al trabajador por lo que a través de la correspondiente revisión fáctica y conforme al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral puede y debe procurarse su subsanación sino que además, en ningún lugar del acta del juicio consta que por la dirección del demandante se formulara protesta o adecuada denuncia lo que no solo impide su invocación en vía de recurso sino que implica ir contra lo que en su momento se consintió; y principalmente, porque referida la denuncia examinada a la admisión por el juzgador a quo en el acto del juicio de alegación y prueba por la defensa de la empresa demandada sobre utilización indebida por el actor del sistema informático de la demandada, tal circunstancia no solo aparece reflejada en la carta de despido cuando hace alusión a "dejando al margen el hecho de que incluso usted hubiese podido utilizar las instalaciones empresariales, en concreto las conexiones telefónicas, para remitir desde un ordenador portatil suyo dicho correo" con lo que se alude a la indebida utilización de un medio empresarial para la consecución del hecho determinante de la decisión del despido sino que además, expresamente dicha misiva en su parte final alude a que nadie ordenó ni autorizó al demandante para la transmisión que llevó a cabo determinando y menos aplicando el sistema de comunicación electrónico de la empresa" lo que denota, evidencia y patentiza que si tal hecho aparece imputado en la carta de despido, la denunciada infracción del precepto indicado resulta tan legal como jurídicamente inatendible.

TERCERO.- Que también con correcto amparo, ahora en el siguiente apartado b) del mismo artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral refiere el mismo escrito de recurso del actor sus cuatro primeros motivos de suplicación a la revisión de los hechos consignados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia con base en las pruebas que aduce y propuesta de los nuevos redactados que propugna sin tener en cuenta no solo que como afirma el Tribunal Constitucional entre otras sentencias de 25 de enero de 1983 y 18 de octubre de 1993 la denominada "pequeña casación" no constituye una segunda instancia que permita una revisión " ex novo" de las pruebas practicadas en el juicio, sino además y principalmente que, como viene sustentando la Sala con reiteración, entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de mayo de 1995 , 19 de septiembre de 1997, 10 de junio de 1999 y 12 de mayo de 2003, a tenor de lo prevenido por el invocado apartado b) del artículo 191 en relación con el número 3 del siguiente 194, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral , cualquier modificación u alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador a quo no solo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del juicio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en las actuaciones denote de manera clara y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de tener que acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- aportados a las actuaciones el anterior artículo 197-2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y en esta línea:

A) La modificación que para el contenido del ordinal fáctico 2º se solicita con el nuevo redactado que para el mismo se propone deviene inatendible porque, además de que la modificación pretendida resulta intrascendente en orden a producir consecuencias con proyección sobre la parte dispositiva de la resolución recurrida, en pro de la misma no se aduce más que el contenido del folio 234 de los autos integrado por copia o fotocopia de e-mail propio de informática, carente de todo signo de autenticidad, adveración o correspondencia de la realidad y por ende de la naturaleza de prueba documental exigida a los fines pretendidos como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 2 de noviembre de 1990, 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 .

B) La misma suerte desestimatoria ha de seguir la eliminación o alternativa redacción que para el contenido del hecho probado sexto se pretende porque al margen y con independencia de que el sentido negativo del nuevo redactado que para, en su caso, se propone -" ni en el expediente... ni en la carta de despido consta..."- no integra ni constituye hecho sino "no hechos" que como tales devienen inaceptables como probados conforme a lo prevenido por el número 2 del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , es lo cierto que en apoyo de tal revisión no se invoca más que el contenido de los folios 235 a 251 de los autos integrados por carta o comunicación de la demandada a delegado sindical o copias o fotocopias que además de integrada por documento privado que como tal deviene inoperante en vía de suplicación sin constancia de su reconocimiento por la parte a quien pudiera perjudicar de conformidad con lo prevenido por los artículos 1.225 del Código Civil y 326 este del nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil - como afirmara ya la Sala en sentencia de 30 de diciembre de 1995 - es lo cierto que no solo la afirmación de que la carta de despido no contiene imputación sobre indebida utilización del sistema informático de la empresa, no responde a la realidad, como precedentemente se ha sentado, sino que además de resultar intrascendente a efectos de la solución del litigio - como se argumentará- en ningún lugar de los documentos invocados se contienen alusión o referencia a la inexistencia de tal imputación en el expediente ni carta de despido, lo que hace inaceptable por carencia de apoyatura la revisión examinada.

C)También la modificación que, con el aditamiento inicial para el contenido del hecho probado tercero se solicita, resulta igualmente inaceptable . Y ello no solo por las circunstancia de que el texto transmitido hubiera o no sido inspirado en chiste aparecido en Internet resulta inoperante en orden a producir consecuencias jurídicas sino además y principalmente porque en apoyo de tal revisión únicamente se invoca el contenido de los folios 275, 276, 269, y 105 a 107 de los autos que integrados por impresos, hojas de internet o reproductora por ordenador equivalentes a copias o fotocopias carentes de todo signo de correspondencia con la realidad devienen inaceptables por carecer de la naturaleza de prueba documental exigida a los fines pretendidos;

D) La adición que de un nuevo hecho probado noveno -dada la desestimación, conforme a lo precedentemente argumentado de la solicitada supresión del ordinal sexto- con el contenido que al mismo se asigna ha de rechazarse también pues al margen de que la constatación de que " la empresa no ha acreditado" no integra ni constituye un hecho en el sentido propio de cambio de la realidad con trascendencia jurídica sino una valoración o resultado de convicción propia de argumentación que como integrante de la potestad de enjuiciar es facultad que al juzgador a quo viene atribuida por el número 2 del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y como tal facultad, por su propia naturaleza resulta inatacable en vía de recurso extraordinario cual el de suplicación como tiene afirmado el Tribunal Constitucional entre otras sentencias 175/85, 44/88 y 24/90 , es lo cierto que en pro de tal adición no se invoca sino el contenido del folio 243, integrado por carta o documento privado de BIMBO que no consta reconocido a presencia judicial y por ende carente de fuerza probatoria a efectos de suplicación; el de los folios 92 a 104 integrantes de escrito de adhesión con firmas que no consta que hayan sido ratificados como propios por quienes se dicen suscribientes a presencia judicial y por ende sin otro ni más valor probatorio que el de simples manifestaciones documentadas inaceptables a los fines pretendidos conforme a lo establecido por el invocado apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la confesión en juicio del representante de la demandada que por no tener naturaleza de documental o pericial únicas a las que dicho precepto otorga virtualidad, deviene inaceptable sin que a ello obste su constatación en el acta del juicio - que también se aduce- porque, como reflejo de la actividad procesal en un momento determinado, tal acta no integra ni constituye medio de prueba y como tiene afirmado la Sala entre otras sentencias de 15 y 18 de enero de 1998 y 22 de octubre de 2000 , una cosa es el documento como elemento de acreditación a que se contrae el precepto legal aludido y otra distinta la documentación en el proceso de los actos procesales en que, en definitiva, el acta del juicio consiste.

CUARTO.- Que también con correcta invocación al amparo, ahora del siguiente apartado c) del mismo y repetido artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral refiere el escrito de recurso formalizado por el representante del actor, bajo las formalidades propias de una apelación con entremezclada referencia a preceptos legales y circunstancias de hecho así como personales apreciaciones y conclusivas deducciones de probanzas en sus motivo sexto a décimo, ambos inclusive, al examen del derecho sustantivo con denuncia de infracción por la resolución recurrida de la normativa y doctrinas a que alude en pro de la consideración o declaración como nulo del despido llevado a cabo por decisión de la empresa demandada con todas las consecuencias inherentes a tal declaración y que , partiendo de la certeza jurídica del invariado relato de hechos consignados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia, ratificados y complementados con los que se determinan en los fundamentos jurídicos segundo y sexto de la misma resolución- con autentico valor y naturaleza de tales dada la unidad orgánica atribuida a la sentencia en su integra contemplación, como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 29 de septiembre de 1983 y 7 de julio de 1990 - han de decaer y desestimarse también y ello no solo porque si por la propia recurrente se supedita el exito de tales motivos al de la estimación de la revisión fáctica solicitada, dada la estrecha relación que la misma guarda con la dimensión jurídica pretendida, desestimada aquella, conforme a lo precedentemente argumentado- deviene inatendible esta como afirmara ya el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 ; y porque en interpretación de la exigencia de buena fe a que alude el apartado a) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores haya o no de valorarse como ausencia de intencionalidad ofensiva en el comportamiento del trabajador demandante de posible trascendencia a efectos de valorar como procedente o improcedente dicho despido, resulta inoperante y por ende inaplicable a efectos de la calificación del mismo como nulo, conforme a lo establecido por el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el numero 2 del artículo 108 este de la Ley de Procedimiento Laboral . Sino además y principalmente, porque si bien a tenor de lo determinado en los invocados preceptos legales el despido que tenga como móvil la discriminación o violación de los derechos fundamentales del trabajador es nulo y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras coincidentes sentencias de 23 de noviembre de 1981 y 6 de junio de 1995 , ante la invocación de tales causas en la demanda, es al empresario a quien incumbe la carga de probar que los hechos generadores de la medida adoptada de despedir al trabajador constituyen causa legitima o ajena a todo propósito atentatorio a tales fundamentales derechos, el mismo Alto Tribunal, en sus sentencias de 22 de junio de 1989 y 14 de febrero de 1992, el Tribunal Supremo en las suyas de 24 de septiembre de 1986, 31 de julio de 1991, 14 de julio de 1992, 26 de enero de 1996 y 30 de diciembre de 1997 que siguen las de la Sala de 20 de abril, de 9 de mayo de 1994, 17 de marzo de 1998, 25 de enero de 1999 y 26 de abril de 2001 , tienen precisado que para la efectividad de tal inversión del omus probandi no basta la mera alegación sino que es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosimil su imputación, pues es a partir de la prueba o acreditamiento de la presencia de circunstancias que constituyen tales indicios de que esta en juego el factor determinante del respeto a los derechos fundamentales, cuando recae sobre el empresario el deber de destruir la presunción de veracidad de tal alegación, mostrando que existe una causa legal justificada y suficiente del despido, debiendo por tanto rechazarse y vedar la posibilidad de estimación de las afirmaciones ficticias o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, así como las alegaciones o invocaciones que no esten apoyadas en la validez y coherencia capaz de generar una razonable sospecha o presunción en favor de la afirmación del trabajador frente a las que, el empresario necesitaría demostrar la existencia de razones convincentes de naturaleza meramente laboral que excluyan aquella intención atentatoria o discriminatoria por lo que le basta, la constatación de causas reales y serias que justifiquen como razonable -independientemente de que se estimen o no jurídicamente como tales- la decisión disciplinaria adoptada por la empresa ya que - como sustenta el mismo Tribunal Supremo ahora en las de 11 de abril de 1990, 13 de marzo y 30 de noviembre de 1991 - la especial naturaleza del atentado a los derechos fundamentales y libertades sindicales constituye una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario sin que se a suficiente que la misma sea ilicita o contraria a la ley -pues aun sin responder a atentado a tales derechos, de conformidad con lo prevenido por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores el despido del trabajador aun cuando no discriminatorio o violador de los derechos fundamentales, puede implicar contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico-laboral.

Y en esta línea, si conforme al invariado relato de hechos declarados como probados en el conjunto de la resolución recurrida el actor reconocidamente por e-mail y a través de correo electrónico por internet remitió el 6 de diciembre de 2002 a varios compañeros de trabajo el relato que transcribe el hecho probado segundo y la dirección de la empresa demandada estima ofensivo, atentatorio a su buen nombre y perjudicial para su actividad comercial por lo que, con base en tal hecho y contenido de dicho envio procedió a su despido sin que en ningún lugar de aquella resolución recurrida se consigne ni constate circunstancia alguna indicativa de que la decisión empresarial no responda a otro ni distinto motivo que el de tal conducta referida en la carta de despido y por el contrario, el juzgador a quo constata que a lo largo del juicio celebrado no se acreditado mínimamente la alegada actuación de represalia, violación del derecho de expresión o cualquier atentado a la libertada sindical y por el contrario se apostilla la existencia de aquel proceder atribuido al actor en la carta de despido así como la total carecia por el demandante de la condición de delegado de personal o miembro del comite de empresa, es claro que sea cual fuera el tamiz a que tales afirmaciones se sometan, lo que tanto humana como jurídicamente resulta evidente y patente es que la decisión empresarial de despedir al actor se sustenta en una realidad fáctica razonable, admisible como existente y basada en aportaciones de la realidad y plenamente conectada con el ámbito de las relaciones laborales, sin conexión ni enlace de clase alguna con cualesquiera intenciones discriminatorias o atentatorias a derechos y libertades fundamentales del trabajador demandante por lo que en aplicación de la normativa y doctrinas apuntadas las denuncias contenidas en el escrito de recurso en pro de la declaración de nulidad del despido devienen inaceptables y han de rechazarse sin que a ello obste, como en el escrito de recurso de aduce:

A) El contenido del apartado a) del número 1 del artículo 20 del texto constitucional que reconoce y ampara el fundamental derecho a la libertad de expresión porque, como tiene afirmado la Sala entre otras sentencias de 31 de octubre de 2000, 4 de diciembre de 2001 y 22 de julio de 2002, siguiendo al Tribunal Supremo en las suyas de 19 de julio de 1985, 12 de noviembre de 1990 y 11 de noviembre de 1995 , en el ámbito del derecho laboral la emisión o difusión de opiniones, noticias o comentarios en forma desajustada al deber de buena fe que imponen los artículos 5-a) y 20-2 del Estatuto de los Trabajadores y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, providad y confianza constituye una regla de general observancia que condiciona y limita los derechos subjetivos ya que el de libertad de expresión no es ilimitado sino que precisamente y por razón de la relación laboral ha de circunscribirse a la observancia de los deberes laborales, entre otros el de contribuir a la mejora de la producción y cuantos se deriven del contrato de trabajo que se incumplen o quebrantan cuando, ya fuere con finalidad o cosa, propiamente difamatoria, de crítica o despectiva, se transmite a número indeterminado de trabajadores de la empresa un relato o cuento adaptado y referido claramente a la situación económica o de penuria de los trabajadores en perjuicio de la imagen y buen proceder empresarial.

B) El fundamental derecho que el artículo 28 de la Constitución otorga a todos los ciudadanos para sindicarse libremente y el derecho a la huelga sin más limitaciones que las determinadas por la ley, porque tales cuestiones no integran ni constituyen tema de discusión en el litigio y por ende dicho precepto deviene inaplicable al casus.

C) El contenido de las varias sentencias del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que el recurrente refiere y en parte transcribe así como las que también se invocan y que se dicen dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia inclusión hecha de este mismo de Cataluña porque, concernientes las primeras a supuestos de hecho distintos de los que motivan la resolución recurrida, devienen inaplicables, como tiene afirmado la Sala entre otras en las suyas de 7 de marzo y 29 de diciembre de 1995 y las últimas por no constituir, conforme a lo determinado por el número 6 del artículo 1 del Código Civil la jurisprudencia a que alude el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , su invocación resulta procesalmente inaceptable como basamento de motivo en suplicación; y

D) El de los motivos nueve y décimo del mismo y repetido escrito de formalización examinado porque concerniente el primero a la por el recurrente calificada como temeridad empresarial al proceder al despido y anunciar recurso contra la sentencia de instancia y el segundo, en un a modo de conclusión, sin alusión , indicación, determinación ni mención siquiera a ningún precepto legal o doctrina jurisprudencial que se estime infringida, tales motivos de conformidad con lo prevenido por el invocado apartado c) del artículo 191 en relación con el número 2 del siguiente artículo 194 ambos de la Ley de Procedimiento Laboral y como reiteradamente tiene proclamado este Tribunal entre otras coincidentes sentencias de 12 y 30 de mayo de 1992 , 16 de febrero de 1994 y 17 de febrero de 2000 , devienen inatendibles.

QUINTO.- Que tras la exposición de los que bajo el epigrafe de "antecedentes" el recurrente ahora representante de la demandada BIMBO S.A., estima de interés y que, por no constituir conforme a lo prevenido por el artículo 191 objeto de la suplicación ni cumplir en su formulación con las exigencias que determina el siguiente artículo 194, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de privarseles de todo valor o trascendencia teniéndolos a todos lo efectos por no puestos, circunscribe el mismo el ámbito de su suplicación al examen del derecho sustantivo con denuncia, bajo dos motivos separados de infracción por la resolución recurrida por aplicación indebida del contenido de "artículo 18-2 -n del Acuerdo Marco de Cobertura de Vacios" por no aplicación del Acuerdo Marco de Panaderias publicado en el Boletín Oficial del Estado de 8 de octubre de 1998 y su artículo 2º en relación con los artículos 3 y 83-3 ambos del Estatuto de los Trabajadores e infracción del artículo 52-2 -c en relación con el artículo 5 del mismo texto legal, artículo 18 de la Constitución Española y artículos 2 y 3 del Acuerdo de Panaderias así como de las varias sentencias que refiere y en parte transcribe tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de los distintos Tribunales Superiores de Justicia inclusión hecha de este mismo de Cataluña. Todo ello bajo las formalidades propias de un recurso ordinario o de doble instancia con minucioso analisis crítico y valorativo de las argumentaciones sustentadas por el juzgador a quo en la sentencia de instancia en base a las pruebas que aduce e invocación en hasta veintidós puntos separados de determinación de los conceptos jurídicos y trascendencia que el contenido del correo remitido por el trabajador le atribuye y consecuente calificación de su proceder como determinante de despido procedente, sin tener en cuenta no solo que el recurso de suplicación por su carácter extraordinario y en lo esencial coincidente con el de casación no permite al juzgador ad quem una nueva ponderación de las pruebas sino que ha de limitarse a un control de la legalidad de la resolución recurrida mediante enjuiciamiento de los motivos que, constituyendo su objeto, hayan sido formulados por las partes cumpliendo las exigencias determinadas por la ley y solo de especial manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas del juzgador a quo en base a concreto documento auténtico o prueba pericial como así se desprende del contenido del apartado b) del artículo 191 y numero 3 del siguiente 194 ambos de la Ley de Procedimiento Laboral ; sino también que la valoración de las pruebas, como parte integrante de la potestad de enjuiciar que a los jueces y tribunales viene otorgando en exclusiva tanto por el artículo 117-3º del texto Constitucional como por el número 2-1 este de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es facultad que en el orden social corresponde al juzgador de instancia por mor del artículo 97-2 este de la Ley de Procedimiento Laboral y como tal facultad, por su propia naturaleza, deviene inatacable en vía de recurso como tiene afirmado el Tribunal Constitucional entre otras sentencias 175/85, 44/88 y 24/90 ; y porque conforme a tan constante como reiteradamente tiene afirmado el Tribunal Supremo ahora en las suyas de 25 de febrero de 1984, 6 de octubre de 1995 y 1 de junio de 1996, el recurso no se da contra las argumentaciones o fundamentos sino contra el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida.

Y en esta línea y partiendo de la certeza jurídica del invariado y por la recurrente inatacado relato de hechos consignados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia, los motivos y recurso examinados han de desestimarse . Y ello porque el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente a partir de sus sentencias de 27 de noviembre de 1985 y 13 de noviembre de 1987 que las infracciones que tipifica el artículo 54-2 del Estatuto de los Trabajadores , para que puedan erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos ya que la determinación de la existencia de tales exigencias para hacer del despido sanción adecuada requiere que en las cuestiones situadas en el area disciplinaria de la rama social del ordenamiento jurídico se ponderen todos lo aspectos objetivos y subjetivos teniendo presentes lo antecedentes de haberlos, y circunstancias coetaneas ya que la máxima sanción en que el despido consiste solo puede imponersele al trabajador si ha realizado él o los actos imputables con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, dado que los elementales principios de justicia exigen en todo caso una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, que han de procurar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un analisis especifico e individualizado en cada caso concreto de los actos realizados por el trabajador y los efectos producidos en el ámbito de la empresa con plena y esencial valoración del factor humano que, tratándose de ofensas por escrito o comunicación por internet , han de referirse tanto a las expresiones utilizadas como a la ocasión en que fueron vertidas su proyección dentro del ámbito de la empresa y circunstancias concurrentes en las personas afectadas. Y en esta línea si como acreditado se constata que la conducta atribuida al trabajador demandante como causa determinante de su despido es la de en su calidad de monitor haber emitido desde su domicilio y ordenador particular a través de la línea de internet de la empresa demandada el 6 de diciembre de 2002 a varios compañeros de trabajo de la misma empresa su particular versión de un chiste aparecido en la red en el que , titulándolo de "BIMBO, ROBO A MANO ARMADA" habia introducido alteraciones refiriendo el incidente a que tal relato se contrae a mandos intermedios de la empresa con el contenido y literal versión que refiere el inatacado ordinal segundo de los hechos consignados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia, es claro que sometida tal conducta y proceder a una valoración imparcial y en atención a las circunstancias tanto subjetivas del demandante - trabajador con categoria de monitor y antiguedad superior a 8 años de servicios en la empresa ante la que oportuna y adecuadamente invocó su falta de propósito de ofender o causar daño, excusándose y pidiendo disculpas- como objetivas de indeterminada trascendencia pública de tal emisión, indeterminación de causación de daño o quebranto de cualquier genero e indiscutible versión en relato de suceso jocoso , en buena lógica y con deductivo razonar, si bien a todas luces censurable, atentatorio al buen proceder y desde luego ofensivo y hasta como grosero calificable, tal proceder único y sin constancia de repetición ni certeza de repercusión no solo no comporta en sí ni el conjunto de las expresiones utilizadas un ataque frontal al honor, la dignidad, honrabilidad o buen nombre sino que, con abstracción de su valoración ético- moral desde el estricto marco del ámbito laboral, no solo no alcanza la consideración jurídica de incumplimiento grave y culpable sino que carece de la entidad suficiente como para merecer la máxima sanción en que, en definitiva el despido consiste - como lo evidencia el hecho de la tan frecuente como real y pública existente cesura, crítica, mofo y hasta satírica y generalizadas manifestaciones de trabajadores sobre sus salarios o circunstancias económicas respecto de la empresa para la que prestan servicios- al no estar investido de la malicia y trascendencia que para el mismo exige el aludido artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores como tan constante como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo resolviendo supuestos sino idénticos si similares o parecidos al que motiva la resolución recurrida, entre otras coincidentes sentencias de 16 y 2 de marzo de 1988, 16 de mayo de 1991 y 10 de diciembre de 1992 que la Sala sigue, entre otras múltiples coincidentes en las suyas dictadas en rollos 1.525/94, 3.737/98, 2.565/99 y 6.342/2001, lo que comporta que sin perjuicio de que la empresa demandada pueda imponer al trabajador demandante otra sanción de menor gravedad, que en obligada desestimación del recurso examinado el despido enjuiciado haya de valorarse y declararse improcedente por lo que al decidirlo así la resolución recurrida por acomodada al ordenamiento ha de confirmarse sin que a ello obste:

A) El que por el juzgador a quo se estime la conducta del demandante como ofensiva y ello no obstante incida en el error de la tipificación de la misma como no determinante de despido habida cuenta de la falta a la verdad del demandante conforme a la pruebas que aduce y aplicación del artículo 28-2 del Acuerdo Marco de Cobertura de Vacios aprobado por resolución de 13 de mayo de 1997 , porque al margen y con independencia del particular juicio que tal invocación pueda merecer es lo cierto que no lo solo la valoración de las pruebas - como precedentemente se ha sentado- es facultad que corresponde al juzgador a quo y solo a través y por los cauces del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral es susceptible de revisión o modificación sino además y principalmente, porque conforme a tal normativa la valoración como grave de las conductas del trabajador comprensivas de ofensa de palabra y obra exige que las mismas " revistan acusada gravedad" y es claro que los conceptos de ofensa y gravedad no son coincidentes sino que aquel admite escala a de graduación de las que el segundo ocupa una posición intermedia y cuya invocación, como afirmó ya el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 28 de enero de 1984 y 2 de octubre de 1986 , ha de individualizarse en función de los actos realizados por el trabajador y efectos producidos en el ámbito de la empresa que, cual precedentemente se sustenta , en el casus enjuiciado no concurren.

B) Las invocaciones que en contra de la valoración gradualista y tipificación de la conducta del actor seguidos en la resolución recurrida el escrito de recurso aduce con minucioso analisis de la prohibición empresarial de mandar textos ofensivos, condición de mando intermedio del trabajador demandante, reelaboración por el mismo del chiste originalmente concerniente a informáticos refiriéndolo a mandos intermedios de la demandada, importe cuantitativo del salario de mando intermedio, significado o trascendencia moral y social de la escena representada en la comunicación e inaceptación por la demandada de cargo de confianza de quien lleva a cabo tal proceder, intrascendencia de las disculpas formuladas por el mismo en atención a las circunstancias profesionales, calificación del texto, valor de las palabras empleadas en el mismo y forma de realizarlo con el resumen que a modo de corolario contiene el escrito de recurso porque, al margen y con independencia del respeto y consideración que tan amplias como exhaustivas y argumentadas manifestaciones puedan merecer, es lo cierto que referidas a circunstancias fácticas y valoraciones jurídicas, tanto por su origine como por su contenido y sin reflejo en el particular de probanzas, solo como alegaciones pueden jurídicamente valorarse y como tales, preclusivamente inaceptables como basamento de motivo en suplicación; y

C) El contenido de las varias y numerosas sentencias que tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, inclusión hecha de este mismo de Cataluña, que el escrito de recurso refiere porque no solo como apunta la doctrina de unificación contenida en sentencia de 23 de diciembre de 1991 "la rica variedad de supuestos susceptibles de conformar una hipotética situación de indisciplina laboral que puede llegar a merecer la sanción más grave de despido hace realmente dificil el reducir a tipo de conducta estandarizados los supuestos fácticos de la expresada sanción laboral" lo que " impide asignar a determinado tipo o hecho concreto de expresiones o conductas humanas una valoración inequivoca de gravedad indisciplinaria con el carácter de baremo o medida dotados de exactitud a los fines del ejercicio de la facultad disciplinaria por parte de la empresa"; sino que además y principalmente , porque las que se citan y en parte transcriben, tanto del Tribunal constitucional como del Tribunal Supremo , se contraen y refieren a supuestos de hecho distintos de los que motivan la resolución recurrida por lo que, como tiene afirmado la Sala entre otras en las suyas de 7 de marzo y 29 de diciembre de 1995 , devienen inaplicables al casus ya que su naturaleza vinculante exige de sustancial analogia entre los hechos y esencial coincidencia en su contenido y las de los Tribunales superiores de Justicia por no tener, conforme a lo prevenido por el número 6 del artículo 1 del Código Civil la naturaleza de jurisprudencia a que alude el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , su invocación deviene procesalmente inaceptable como basamento de motivo en suplicación.

SEXTO.- Que obligada consecuencia de la desestimación del recurso formulado por la representación de la empresa demandada es la de , en cumplimiento de lo prevenido por el número 1 del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral imponer a la misma las costas originadas con ocasión de dicho recurso inclusión hecha de los honorarios correspondientes al letrado impugnante del recurso que por la Sala se cifran en la suma de trescientos euros (300 euros).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de Fidel y BIMBO, S.A. contra la sentencia dictada el dieciocho de junio de dos mil tres por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granollers en autos seguidos ante el mismo bajo número 288/2003 a instancia del primero contra la segunda debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución con expresa imposición de las costas originadas con ocasión de su recurso a la empresa BIMBO, S.A. inclusión hecha de los honorarios correspondientes al letrado impugnante de dicho recurso que por la sala se cifran en la suma de trescientos euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.