Sentencia Social Nº 589/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2210/2007 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002210/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00589/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021597, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2210/2007

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Elena

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 1035/2006

C.A.

Sentencia número: 589/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veinticuatro de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2210/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Javier Álvarez Sánchez, en nombre y representación de Elena , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 1035/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante DOÑA Elena con D.N.I. nº NUM000 , solicitó el 28.08.06 prestación por desempleo al finalizar por expiración del tiempo convenido el contrato temporal por circunstancias de la producción que había suscrito con la empresa ANA MARIA MARTIN LEON con una duración de tres meses, desde el 12.05.2006 al 11.08.2006.

SEGUNDO.- El 13.09.06 emite resolución el INEM denegando la solicitud por el hecho de que "E1 contrato temporal en el que ha cesado el día 11.08.06, de 92 días, de duración y grupo 8 de cotización, se concierta tras el cese voluntario en una relación laboral indefinida, grupo de cotización 7, de 2.372 días de duración".

TERCERO.- Formulada reclamación previa el 29.09.06 fue desestimada por resolución definitiva de fecha 16.10.06.

CUARTO.- La actora prestaba servicios para la Comunidad de la Clínica Santa Elena, con un contrato ordinario por tiempo indefinido con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo Grupo de cotización 07, con antigüedad de 09.03.1998.

Permaneció en situación de excedencia por cuidado de hijos menores de tres años desde el 05.09.2005 hasta el 05.05.06 en que solicitó la extinción definitiva de su relación laboral.

QUINTO.- El 12.05.06 suscribe el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como conductor a jornada completa de 40 horas semanales, con una duración del 12.05.06 hasta el 11.08.06, Grupo de cotización 08.

SEXTO.- De estimarse la demanda a la actora le correspondería una prestación de 720 días con inicio el 12.08.06. Base reguladora diaria de 38,41 euros por el período cotizado de 2.160 días."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de mayo de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de julio de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos del recurso de la actora se amparan en el apartado b) del art 191 de la LPL y proponen la revisión de los hechos cuarto y quinto del relato de la sentencia de instancia para que se incluyan en ellos las bases de cotización de los ciento ochenta últimos días de cada una de las dos empresas donde prestó servicios, citando al efecto los folios 28 y 29 de los autos alegando para justificar su procedencia que en la primera de tales empresas era menor su retribución y de ahí la razón del cambio, lo cual es un argumento nuevo puesto que no consta en demanda ni en lo que es posible entender del acta de juicio, bastando ello para desestimar el motivo, a lo que ha de añadirse que dichos documentos demuestran una retribución inferior o superior a otra porque hacen referencia a bases de cotización no uniformes puesto que aparecen meses en blanco y, en cualquier caso, el salario se acredita de otro modo con las nóminas de todos los meses del período correspondiente de cada una de las empresas, sin que, por otra parte, en fin, tales nóminas u hojas salariales sean documentos idóneos para la revisión, según una reiterada y ya clásica jurisprudencia.

SEGUNDO.- Los motivos tercero y cuarto con los que se completa el recurso se basan en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes y son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto aspectos complementarios de una misma cuestión que es la relativa a la existencia o no de fraude normativo, lo que, en fin, se confirma al denunciarse con ambos con la infracción de los mismos preceptos, concretamente, los arts 6.4 del CC y 203.1 y 208.1 .f) de la LGSS y con el segundo de ambos iguales preceptos, añadiéndose en los dos una referencia a "la jurisprudencia que los interpreta", no cabiendo tampoco su acogimiento en función tanto de la que se acaba de expresar en el fundamento precedente cuanto de las demás circunstancias concurrentes en el caso, pues sobre no haberse probado suficientemente una mejora retributiva sustancial, ello, en cualquier caso, no parece siquiera argumento bastante para justificar el cambio mismo de un trabajo de duración indefinida y que llevaba desempeñándose desde hacía ocho años a otro un una exigua duración de tres meses (incombatidos hecho primero y quinto de la sentencia de instancia) en una categoría profesional y puesto (conductora en una empresa de transporte de mercancías por carretera: precitado hecho quinto y certificado de empresa obrante al folio 28 de los autos) totalmente diferente y que nada tenía que ver con el anterior (auxiliar administrativo en una clínica: hecho cuarto), a lo que se ha de añadir que el cese en la primera empresa se produjo estando la actora en excedencia voluntaria por cuidado de hijos menores en cuya situación llevaba sólo ocho meses (referido hecho cuarto en relación con el art 46 del ET ), pasando suscribir el nuevo contrato a los siete días de su cese en el anterior.

En tales circunstancias hay base fáctica y dialéctica suficiente para la presunción en la que consiste la apreciación del fraude normativo dados los términos del art 386 de la LEC al existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre tales hechos y la conclusión a que se llega, la cual sólo podría verse enervada si el actor hubiese dado desde la instancia (en que pudo hacerlo pues ya conocía la causa o razón por la que se le denegaba la prestación) las razones que apoyadas en datos fehacientes, demostrasen la lógica de su cese en una empresa y simultánea alta en otra aun hallándose todavía disfrutando de una excedencia voluntaria por cuidado de hijos, es decir que se desplazaba a ella desde ese momento la carga de la prueba acerca no sólo del mayor salario, sino también de las mejores expectativas o perspectivas laborales del nuevo empleo a pesar de su corta de duración (posibilidad de prorrogar o novar su contrato, entre otras), de la idoneidad de la elección de un trabajo completamente distinto y para el que tendría que estar cualificada, así como de la desaparición del motivo de la excedencia voluntaria para poderse contratar de nuevo mucho antes del plazo que la normativa concede al efecto, nada de lo cual ha hecho, por lo que, en estas condiciones y conforme a la tesis de esta Sala de que es al Juez de instancia a quien en principio incumbe la apreciación, o no, del fraude normativo dada la inmediación que el proceso depara en esa fase, no es posible la estimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los Madrid, de fecha dos de febrero de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2210-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.