Sentencia Social Nº 589/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3365/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003365/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00589/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3365/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1159/07

RECURRENTE/S: Dª Maribel

RECURRIDO/S: PANDA SOFTWARE SPAIN SLU

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 589

En el recurso de suplicación nº 3365/08 interpuesto por el Letrado DON RAUL CARRETÓN SALVADOR en nombre y representación de Dª Maribel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 2 DE ABRIL DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1159/07 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por PANDA SOFTWARE SPAIN SLU contra, Dª Maribel en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 2 DE ABRIL DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por PANDA SOFTWARE SPAIN SLU contra Maribel sobre cantidad, debo absolver y absuelvo a la demandada del pertitum de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la empresa demandante Panda Software Spain SLU es una compañía que tiene como actividad principal la distribución y comercialización, principalmente en España, de Soluciones Globales de Seguridad informática del grupo Panda y la prestación de servicios de soporte estándar que acompañan a dichas Soluciones.

SEGUNDO.- Que con fecha 1.07.03 suscribe contrato con la demandada Maribel , categoría de licenciada superior y siendo su salario mensual prorrateado de 4698,67 E (nómina de Mayo 2006).

TERCERO.- En dicho contrato indefinido, en su cláusula 3.2 se establecía:

"Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador, bajo ningún concepto podrá prestar sus servicios, colaborar ni participar, directa ni indirectamente, como administrador, partícipe, ni de cualquier otra forma, para otras compañías del sector informático, ubicadas tanto en España como en el resto del mundo, que entren o puedan entrar en competencia directa o indirecta con el mercado de productos de Antivirus o de Seguridad Informática. La citada limitación no se aplicará a aquéllas compañías del sector informático que tengan por objeto única y exclusivamente la comercialización de productos informáticos, siempre y cuando la rama de productos Antivirus y/o de Seguridad Informática no supere el 10% de su facturación total. Este compromiso tendrá una duración de DOS AÑOS desde la extinción de la relación laboral."

En compensación por dicho pacto de no competencia, la demandante y la trabajadora demandada acordaron en el punto 3.3 de la Cláusula Adicional N° 3 , que la trabajadora demandada tendría derecho a percibir un 20% de su último salario fijo (41.000 euros), es decir, 8.200 euros.

CUARTO.- Que la empresa demandante procedió al despido disciplinario de la trabajadora demandada, reconociendo su improcedencia, mediante la siguiente comunicación de 8.06.06:

"La empresa precisa de un nivel de productividad suficiente para la consecución de sus fines. Su nivel de rendimiento no resulta suficiente para ello y por lo tanto se hace preciso proceder a la extinción de su contrato.

La presente sanción que supone este DESPIDO tendrá efectos desde el día 8 de junio de 2006, último día de trabajo.

La empresa, siendo consciente de que usted no se mostrará de acuerdo con las causas motivadoras del despido y en aras a solucionar el problema de manera extrajudicial reconocemos expresamente la IMPROCEDENCIA del mismo a los efectos de paralizar los salarios de tramitación.

Hacemos entrega junto con la presente de la indemnización correspondiente equivalente a 45 días de salario por año trabajado, cuyo importe asciende a VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS TRES EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (24.903,17 E). Esta indemnización ha sido calculada de acuerdo al salario diario de 184,47 E con inclusión de pagas extras."

QUINTO.- En dicha fecha, la citada trabajadora suscribe recibo de saldo y finiquito con el siguiente contenido:

"He recibido de la Empresa arriba indicada la presente liquidación de Finiquitos en concepto de Liquidación, Salarios e Indemnización por un importe neto de 28.177,23 euros (Veintiocho mil ciento setenta y siete euros con veintitrés céntimos).

No queda por tanto, ninguna cantidad pendiente de reclamación a la Empresa por lo que queda totalmente finiquitada la relación laboral con la misma.'

SEXTO.- La demandada en el momento del cese ostentaba el cargo de directora general.

SBPTIMO.- Que la actora desde el 21.08.06 presta servicios en la empresa Optenet SA, cuyo objeto social es prestar servicios de telecomunicaciones y proveedor de Internet.

OCTAVO.- Que la cláusula 3' punto sexto del contrato suscrito entre las partes, igualmente se establecía en relación a la no concurrencia tras la extinción contractual, lo siguiente:

"Si el trabajador incumpliera este pacto de no competencia, además de devolver de forma inmediata a la compañía la totalidad de las cantidades que hubiera percibido hasta ese instante por ese concepto, vendrá obligado a abonar a la compañía en concepto de penalidad, en el plazo de quince días desde que la compañía le requiera, la suma de su último salario anual, es decir la totalidad del salario percibido, incluyendo complementos salariales (del 1 de enero al 31 de diciembre), además de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios causados a la compañía".

NOVEN0.- Que en virtud de dicho compromiso, en relación al contenido del precedente hecho probado séptimo, la empresa demandante reclama a la trabajadora la cantidad e 8200 lE.

DECIM0.- Que no consta que la empresa demandante haya hecho entrega a la trabajadora demandada cantidad alguna en compensación por el pacto de no concurrencia acordado en el contrato.

DÉCIMO PRIMERO.- Que la empresa demandante en Mayo 2007 tenía en condición de cliente, suscrito un acuerdo con Optenet SA; en tal sentido se remitió a la demandada el siguiente correo electrónico:

- Hola Maribel , por favor me puedes decir cuando nos podemos ver (en vuestras oficinas claro está). Tengo un Acuerdo suscrito con vosotros y me gustaría saber que vamos a hacer".

DÉCIMO SEGUNDO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil demandante en el proceso recurre en suplicación la sentencia de instancia, que ha desestimado la reclamación formulada contra la trabajadora que prestó servicios para la recurrente, por haber incumplido la demandada el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que lo fue en virtud de despido improcedente reconocido de forma expresa el 8-6-2006, siendo acreditado que dicha trabajadora presta servicios desde el 21-8- 2006 para empresa dedicada a la actividad informática. En claúsula adicional del contrato de trabajo se formalizó el pacto de no competencia para después de extinguido el mismo, acordándose la correspondiente compensación económica por la observancia de la prohibición estipulada, así como el reintegro consiguiente de la cantidad percibida por la demandada para el caso de incumplimiento del pacto, y además y como penalización, el pago a la empresa de la totalidad del último salario bruto anual percibido, más los daños y perjuicios causados a la compañía.

Se articula el recurso en primer término con exposición del motivo fundado en la norma que ampara- art. 191 b) de la LPL-solicitando que al ordinal fáctico tercero se le añada texto de este tenor: "Tal y como se acordó en el punto 3.4 de la Cláusula Adicional Nº 3 del contrato de trabajo suscrito por la trabajadora demandada, el importe correspondiente a dicha indemnización compensatoria por el pacto de no competencia, sería satisfecho a la trabajadora por partes iguales durante los doce meses siguientes a la finalización del pacto de no competencia, previa cumplimentación de las formalidades legales vigentes."

La adición resulta admisible no solo en razón de la eventual relevancia que el acuerdo suscrito en tales términos pueda poseer para el pronunciamiento, sino por la valoración jurídica que sobre la licitud de esta claúsula ha de hacerse, aspecto sobre la que gravita uno de los dos puntos básicos de la litis, cuyo análisis se hará más adelante.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, también acogiéndose al art. 191 b) de la LPL, se insta la revisión del hecho probado séptimo para que quede redactado de esta forma:

"Que la actora desde el 21.08.06 presta servicios como Directora Comercial Regional en la empresa Optenet SA, cuyo objeto social es prestar servicios de telecomunicaciones y proveedor de internet.

De acuerdo con la información contenida en la página web de Optenet SA (www.optenet.com), Optenet, S.A., es una Compañía Multinacional Europea de Seguridad Informática, es líder europeo en seguridad en Internet y entre sus productos y servicios se encuentran:

WEB FILTE.

ADS FILTER

ANTISPAM

ANTIVIRUS

ANTISPYWARE

FIREWALL

GESTOR DE PROTOCOLOS

IDS/IPS

INFORMES

MONITARIZACIÓN A TIEMPO REAL."

La recurrente se remite al contenido de la prueba documental que obra en el proceso (folios 231, 37 y siguientes, 49, 50 y 54).

No procede estimar el motivo. La indicación sobre el objeto social que proporciona el Registro Mercantil de la entidad OPTENET, S.A. de la que la demandada es trabajadora (servicios de telecomunicación y actividad de proveedor de internet) es literalmente coincidente con la que señala el ordinal fáctico objeto de revisión, por lo que no se evidencia error en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, y en consecuencia hemos de atenernos a la declaración fáctica en los términos expresado, sin necesidad de adicionar los datos interesados sobre la información procedente de Internet, que no constituye prueba fehaciente con virtualidad para desacreditar el aserto judicial impugnado; además, la presentación de una determinada actividad, producto o servicio en página web no es determinante y eficaz en el plano de la real e indubitada actividad productiva de la empresa que se anuncia en la red. Conviene recordar que el error en la valoración de la prueba se da cuando el Juzgador no reconoce a un medio de prueba aportado a los autos la fuerza probatoria que le atribuye un precepto legal o cuando se le da un valor probatorio que no tiene, lo que se diferencia de la interpretación de un documento y de la hermeneútica contractual (STS de 30-6-2005-Sala 1ª ). Además, no cabe eludir la doctrina del TS sobre los principios y criterios de valoración de la prueba, expuestos, por ejemplo, en la reciente sentencia de la Sala Cuarta de 12-5-2008 (rec. 81/2007 ) : "...la fijación de los hechos probados depende de la valoración de las pruebas que haga el Juzgador" , indicando esta misma sentencia que "... la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos".

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL se alega infracción por la sentencia de instancia del art. 21.2 del ET. El motivo se subdivide en dos apartados, el referente a la compensación económica pactada para el caso de no competencia concluido el contrato y el que atañe a la actividad de la empresa demandante y la de aquella para la que la trabajadora presta servicios.

A) Es doctrina básica en la materia que nos ocupa la señalada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 5-4-2004 (rec. 2468/2003 ): "...este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 05/04/04 (RJ 20043437), 21/01/04 (RJ 20041727) y 02/07/03 (RJ 200418 ), entre otras, en las que ya se dijo que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución (RCL 19782836 ) y del que es reflejo el artículo 4.1.a) del RDL 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995997 ), recogido en el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal, y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (RCL 19852011, 2156 ), requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por parte del empresario, y por otro que se establezca una compensación económica. Esto es, existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil (LEG 188927 ) no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes".

Las indicaciones anteriores muestran con patente clarividencia que junto con el legítimo interés de la empresa en el establecimiento del pacto en cuestión-que el trabajador que lo fue a su servicio no utilice los conocimientos adquiridos, la información y la experiencia de la que dispone en perjuicio de su anterior empleador para desempeñar una misma actividad productiva o de servicios por cuenta propia o ajena-concurre el correlativo de quien extingue su contrato de percibir la oportuna compensación económica durante el tiempo postcontractual en el que le está prohibido dedicarse a actividades propias del ámbito de la competencia de la empresa en la que ha cesado, asegurándose de este modo y de forma lógica la "estabilidad económica" que señala la sentencia referida, al quedarle vedado, en virtud del compromiso de no competencia, acceder durante un considerable plazo (dos años en el presente caso) a trabajos confluyentes desde el punto de vista mercantil y laboral con los desarrollados en la empresa de procedencia. De esta forma, mientras el trabajador cumple con el pacto, recibe la compensación, que puede estipularse en la forma que convengan las partes, mas, se entiende, simultáneamente al transcurso del plazo ocupado por la prohibición de competencia, ya que de no ser así, no encontraríamos la ratio essendi de la norma estatutaria.

Por ello, establecer que la indemnización resarcitoria de la ejecución del compromiso de no competencia se abonará una vez finalizado el pacto-en el caso de la trabajadora demandada dos años después de su despido-es abusivo e ilícito porque sitúa a esta última en una indiscutible situación de desequilibrio prestacional al posponer la eficiacia del pago compensatorio a fecha en la que el tan aludido pacto ya no está vigente, demorándose la contraprestación de la empresa al cumplimiento de una condición que cronológicamente se extiende a tiempo inhábil para la exigibilidad del pacto. Tal claúsula es nula y ha de entenderse pon no puesta en el contrato, pues lejos de responder al principio de autonomía obligacional que regula el art. 1255 del Código Civil , en relación con el art. 3.1 c) del ET , contraviene el espíritu, razón y finalidad de la disposición estatutaria a tenor de la cual el pacto de no competencia sólo es válido si, además de la existencia de un interés efectivo industrial o comercial, al trabajador se le satisface la adecuada compensación económica, compensación que sirve para que el afectado por el pacto pueda asumir la nueva situación que se le crea sin necesidad de verse compelido por motivos de subsistencia, por una imperiosa y vital necesidad de encontrar un empleo ajeno a su especialidad, y más, cuando la extinción es por despido, como es el caso de la demandada, y no por interés y voluntad de quien resuelve a su instancia la relación laboral.

Una opción distinta a la expuesta se desviaría en su dimensión conceptual de lo dispuesto por la norma estatutaria denunciada en el recurso, con elusión de la doctrina del TS, ya referida al quedar de este modo protegido solamente el interés del empresario, exento de la contraprestación a ejecutar en el tiempo natural y propio en que debe de hacerse efectiva, esto es, mientras el trabajador afectado se abstiene de prestar servicios en empresa de la competencia y en el que precisamente necesita la estabilidad económica necesaria hasta una nueva colocación.

En consonancia con lo dicho, el punto 6º de la claúsula 3ª del contrato suscrito entre las partes por el que se prevé los efectos económicos para el caso de incumplimiento del pacto por la actora ("...devolver de forma inmediata las cantidades que hubiera percibido hasta ese instante...)" se ha de reputar nulo en virtud de la ineficacia del que constituye su base y fundamento (la obligación preestablecida de compensación una vez terminado el plazo de dos años de prohibición de trabajar para empresas con la misma actividad dispuesta en la claúsula 3.4 ) al constituir un instrumento resarcitorio de eventuales perjuicios que trae causa de un compromiso declarado nulo, tal y como antes se ha razonado.

B) Por lo que se refiere al apartado que la recurrente destina a la colisión competencial entre la demandada y la empresa para la que la demandada presta servicios, se trata de aspecto que la resolución recurrida resuelve con apreciación negativa al entender que no concurre la identidad o esencial similitud de actividades conforme a la valoración de la prueba que al efecto ha realizado. El soporte argumental sobre el que descansa el motivo se funda en consideraciones directamente conectadas con el contenido de la página web de la recurrente, extremo sobre cuyo valor probatorio ya se ha hecho expresa mención anteriormente y que en coherencia con lo expuesto hace innecesario entrar en el examen de la faceta propiamente jurídica derivada de cuestión fáctica resuelta en los términos del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Con independencia de ello, aunque en hipótesis partiéramos como dato cierto de que en entre la empresa recurrente y aquella en la que la trabajadora demandada está empleada existe competencia comercial justificativa de la aplicación de la claúsula contractual prevista para el caso de incumplimiento del pacto, la nulidad e ineficacia del mismo haría inviable ex iure proyectar los efectos previstos para el caso de incumplimiento de la claúsula.

CUARTO.- Las costas, conforme al art. 233.1 de la LPL , han de imponerse a la parte vencida en el recurso si no goza del beneficio de justicia gratuita, condición que no reúne la empresa recurrente, incluyéndose en las mismas los honorarios del letrado que lo impugnó.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 3365, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia. PANDA SOFTWARE SPAIN, S.L.U. abonará al letrado impugnante del recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003365/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.