Sentencia Social Nº 589/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000589/2014

En Santander, a 30 de julio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D.RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Rosana siendo demandado Cementos Alfa S.A. y otros sobre Otros Derechos Laborales y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de febrero de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante, doña Rosana , ha venido prestando servicios profesionales a tiempo completo para la empresa CEMENSILOS ALFA S.A, mediante contrato de trabajo indefinido, con antigüedad desde el 1 de agosto de 1985, prestando servicios como Administrativa y ostentando la categoría/ nivel profesional de Diplomada (Nivel III Titulado Medio), y percibiendo un salario de 77,70 euros brutos diarios con prorrata de pagas extraordinarias en cómputo promedio anual.

2º.-La empresa CEMENSILOS ALFA, S.A forma parte del Grupo de Empresas Cementos Portland, y rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo la Construcción de Cantabria.

3º.-El Grupo Cementos Portland está integrado por las empresas CEMENTOS LEMONA,S.A, CEMENTOS ALFA S.A, CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS S.A, CANTERAS VILLALLANO S.A, CEMENTOS VILLAVERDE S.L.U y UNILAND CEMENTERA SA, y así ha sido declarado por Sentencia firme de la Audiencia Nacional de fecha 25 de febrero de 2013 que obra en autos y se da por reproducida.

La empresa CEMENTOS ALFA. S.A se rige por su propio Convenio Colectivo de empresa.

4º.-En fecha 13 de mayo de 2013 se publicó en el BOE el acuerdo de fusión por absorción por CEMENTOS ALFA, S.A de su filial CEMENSILOS, S.A.

5º.-La demandante prestaba servicios en las oficinas de administración del centro de trabajo de la empresa CEMENTOS ALFA, S.A en el Departamento de Administración y Finanzas que prestaba servicios administrativos y financieros a todas las empresas filiales de CEMENTOS ALFA,S.A, que a su vez se integran en el grupo de empresas CEMENTOS PORTLAND.

La empresa CEMENSILOS, S.A emitía facturas por servicios administrativos prestados a CEMENTOS ALFA, S.A haciendo constar el concepto 'por los servicios administrativos prestados según contrato de obras y servicios de 01.01.2007.'

6º.-La actora solicitaba el disfrute de vacaciones a responsables de la empresa CEMENTOS ALFA, S.A. Dichas vacaciones las consensuaba con el personal del Departamento de Administración y Finanzas de Cementos Alfa,S.A.

Asímismo, la trabajadora realizaba el mismo horario que los trabajadores de Cementos Alfa, S.A.

7º.-La demandante ha sido despedida con fecha 29 de agosto de 2013 por causas objetivas derivadas de un ERE de extinción de contratos.

8º.-El salario anual debido percibir por la actora en el año 2013 conforme a su salario en CEMENSILOS, S.A, ascendería a 28.093,04 euros.

Conforme al salario anual para una Oficial 1ª Administración en CEMENTOS ALFA, S.A, debería haber percibido 26.512, 31 euros según desglose que como Doc nº 3, ratificado por la testigo Sra. Africa , Jefe de RRHH de la Zona Norte de Cementos Alfa, S.A, aporta la demandada y se da por reproducido.

9º.-El 20 de junio de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Desestimo la demanda formulada por Rosana contra CEMESILOS, S.A y CEMENTOS ALFA, S.A, y en consecuencia absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera revisión que se solicita de los hechos probados está íntimamente vinculada con la cuestión de fondo, ya resuelta por esta Sala, respecto a la existencia de un grupo de empresas y no se basa en prueba fehaciente sino en lo que se dice una incongruencia, la que supone afirmar que la demandante prestaba servicios en el Departamento de Administración y Finanzas de Cementos Alfa, que prestaba servicios a sus filiales cuando es precisamente la filial quien factura a Cementos Alfa los servicios que le son prestados por la actora. En realidad, la eventual contradicción que surge de tal afirmación se explica a partir de la realidad de un grupo de empresas, como veremos.

Respecto al dato de la facturación, se justifica a partir de un procedimiento interno contable, como bien expresa la parte impugnante, que trae causa de las normas de contabilidad vigente.

Sobre el dato de la misma jornada y horario, que se suma al específico de la persona a la que se solicitaba el disfrute de vacaciones, abunda en la prestación de trabajo de la actora dentro del grupo de empresas.

También sin relevancia que ésta fuera presentada ante terceros como personal del Departamento de Tesorería o utilizara la extensión, en el correo electrónico, de cementos Alfa, porque no es justificación de cesión legal sino de de una prestación indiferenciada dentro del grupo.

Respecto a la modificación pretendida para el ordinal octavo, aunque, según se reconoce en el precedente de esta Sala, que la trabajadora se encontraba adscrita a la plantilla de Cementos Alfa en las oficinas de Mataporquera y el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Cementos Alfa, según el artículo primero, incluye el centro de trabajo de Mataporquera, es lo cierto que en la resolución 539/2014, de 21 de julio de 2014, autos 389/2014, que desplegaría el efecto positivo de cosa juzgada sobre el proceso actual ( art. 222.4 LEC ),de ser firme la sentencia, se fija un salario y se rechazaba la efectividad del Convenio de Cementos Alfa por las razones que allí se exponían. Pero en cualquier caso, siquiera siguiendo los razonamientos de la parte recurrente, según el recurso, también ha cuantificado el salario distinto, 96, 58 en nuestro caso, incluyendo plus lineal, plus de actividad y cuantificando el plus promedio en 680, 72 euros, mientras que en el recurso anterior, se mantiene en 640, 91 y se añade el plus líneal. Es decir, controversia en los términos acreditativos y conceptos, que, lejos de la fehaciencia, obliga a respetar en este caso la conclusión de instancia y , por supuesto, el salario ya fijado en la resolución precedente si, conforme a la doctrina constitucional (158/1985, de 26-11,entre tantas otras) los hechos 'no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo.' En definitiva, ha de partirse del salario de 77, 70 euros brutos diarios en ambos casos.

Irrelevante la modificación del ordinal cuarto, ya que la fusión, y el acuerdo en tal sentido, que la motiva, y cuya publicación se pretende destacar, a través de la constancia de la fecha, lo único que viene a justificar es la existencia de un grupo de empresas, en el que Cemensilos, S.A., también estaba integrada.

SEGUNDO.- La denunciada infracción, por la sentencia de instancia, de lo dispuesto en el artículo 43 y en la jurisprudencia de unificación, que después se cita, no ha de encontrar acogida.

Como expresábamos, en sentencia reciente, 539/2014, de 21 de julio de 2014 , referida a también a estas dos empresas y el mismo grupo empresarial, e incluso a la actora, se ha resulto la cuestión de tal forma que aquel pronunciamiento, una vez firme, va desplegar también el llamado 'efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC ). La cuestión planteada exige recordar que nuestro ordenamiento distingue dos fenómenos distintos. Por un lado, la lícita contrata de obras o servicios, como supuesto admisible de descentralización productiva y por otro, el fenómeno ilícito de la cesión de mano de obra, consistente en la interposición en el contrato de trabajo de un tercer elemento entre el trabajador y el verdadero empleador que recibe los servicios de aquél, que asume aparente y ficticiamente la cualidad de empresario, evitando de modo fraudulento que el verdadero soporte las obligaciones y responsabilidades que deberían corresponderle, con merma de los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico ilícito. El artículo 43 ET regula la cesión de trabajadores, estableciendo que: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se

establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a

adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

Cabe que la cesión se produzca no sólo en supuestos de empresas aparentes o ficticias, sino también con empresas reales con actividad, organización y patrimonio propio ( STS de 16-6-2003 , entre otras). Con anterioridad a la actual redacción del precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-1999 había analizado los problemas de delimitación que suelen surgir en los supuestos en que la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias.

En el mismo sentido se había pronunciado, la sentencia del Alto Tribunal de 12-12-1997 , estableciendo que en estos casos ha de considerarse como cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, señalando que aún cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto,

en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en

juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'.

En idéntico sentido destacan las SSTS de 17-1-02 y 16-6-03 , que indican que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7- III-1988 ) ; el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX- 1988 , 16-II-1989 , 17-I-1991 y 19-I-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).'

Por otra parte, el fenómeno de la descentralización productiva permite a la empresa principal confiar a la contratista la realización de una parte de su actividad suficientemente diferenciada, ya sea una actividad permanente o temporal, principal o complementaria aunque imprescindible, abonando por ello, un precio.

Ahora bien, cuando esta diferenciación no sea posible y la empresa principal organice los trabajos a realizar, efectúe un control inmediato, directo y constante de los empleados de la contratista, se habrá producido una desnaturalización de la contrata. Ésta habrá quedado reducida a la

mera provisión de la mano de obra, siendo la empresa principal quien directamente recibe los frutos de su trabajo. Entonces se habrá producido una cesión ilícita de mano de obra y no una contrata [ SSTS 27-1-2011 (Rec. 1784/2010 ), 4-7-2012 (Rec. 967/2011 ), 5-11-2012 (Rec. 4282/2011 ), 19-6-2012 (Rec. 2200/2011 ), 29-10-2012 (Rec. 4005/2011 ) y 6-3-2013 (Rec. 616/2012 ), entre otras].

Esta materia está claramente condicionada por los concretos datos objetivos, consignados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que deben examinarse a la luz de los referidos criterios jurisprudenciales. Debe tomarse en consideración que la delimitación entre la figura de la cesión ilegal de trabajadores y las lícitas contrataciones o encomiendas de servicios, si bien son claros en la doctrina, sin embargo, pueden ser difusos en muchos supuestos prácticos, lo que exige considerar los concretos extremos fácticos de cada supuesto en cuestión.

De este modo, el propio Tribunal Supremo ha negado, dentro del ámbito de la gestión indirecta de determinados servicios, la existencia de cesión ilegal, como ocurre en la Sentencia de 11-7-2012 (Rec. 1591/2011), en la que destaca que la finalidad de la prohibición de la cesión ilegal de trabajadores es la de 'evitar los fenómenos de interposición, tanto los que tienen un carácter específicamente fraudulento, como los que producen en general un efecto de disociación entre la posición empresarial real y las obligaciones y responsabilidades derivadas de esa posición en el marco del contrato de trabajo'.

Por otro lado, en casos como el presente en los que la supuesta cesión se produce en el ámbito de un grupo de empresas, como regla general, se considera que los intercambios personales en el seno del grupo, obedecen a razones técnicas y organizativas, que se derivan de la organización del trabajo dentro de dicho grupo. Es decir, lo importante para determinar que esa puesta a disposición de trabajadores en el seno de un grupo de empresas no tiene carácter de cesión ilegal ha sido la concreta finalidad perseguida con la misma, básicamente, porque no se trata de «crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real».

En este sentido se pronuncia la STS de 16-11-1990 (Rec. 645/1990 ), que establece que salvo en supuestos especiales debidamente acreditados, los fenómenos de circulación de trabajadores dentro de un grupo empresarial, responden a necesidades técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo, que no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real.

Por tanto, dichos fenómenos han de considerarse, en principio, lícitos siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador. De esta forma, el hecho de que no exista una finalidad especulativa y fraudulenta determina que en la mayor parte de los casos no se aplique la regulación del artículo 43 ET , sin perjuicio de que se considere que existe una responsabilidad solidaria de todas las empresas con el fin de garantizar los derechos de los trabajadores. En este sentido se pronuncian las SSTS de 26-11-1990 (Rec. 645/1990 ), 30-6-1993 (Rec. 720/1992 ), 21- 12-2000 (Rec. 4383/1999 ), 26-9-2001 (Rec. 558/2001 ), 23- 1-2002 (Rec. 1759/2001 ), 4-7-2006 (Rec. 1077/2005 ), 3-11-2008 (Rec. 3883/2007 ) o 25- 6-2009 (Rec. 57/2008 ), entre otras. La STS de 25-6-2009 recoge esta doctrina y con cita de las SSTS de 4-7-2006 (Rec. 1077/2005 ), 3-112008 (Rec. 3883/2007 ) y 17- 22009 (Rec. 2748/2007 ), puntualiza que pese a la general licitud del fenómeno de la circulación de trabajadores en el ámbito de los grupos de empresa -con la salvedad de que concurra fraude-, nos coloca en presencia de una cesión de trabajadores, que deriva de los sucesivos mecanismos de puesta a disposición y contratación directa. Por ello, esta cesión -aunque legal- no puede limitar los derechos del empleado, debiendo observarse las garantías establecidas en el art. 43 ET . En el supuesto contrario, esto es, cuando se ha creado una empresa instrumental con la finalidad de degradar las condiciones de trabajo o las garantías de los trabajadores, se aplicaría el contenido del artículo 43 ET .

Descendiendo al concreto análisis del supuesto que nos ocupa, en aras a calificar la existencia de una eventual cesión ilegal, resulta determinante el examen de las circunstancias en que se desarrolló la prestación de servicios de la demandante, que se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida, al no haber prosperado ninguna de las modificaciones fácticas propuestas. En primer lugar, no discuten los recurrentes la existencia y estructura real de las empresas codemandadas.

La trabajadora fue contratada por Cemensilos Alfa S.A., mediante contrato por tiempo indefinido de fecha 1-8-1985 y desde entonces ha venido prestando servicios para dicha mercantil, como administrativa, ostentando la categoría. nivel profesional de diplomada (nivel II, Titulado Medio) La empresa Cemensilos Alfa está integrada en el grupo Cementos Portland. El 13-5-2013 se publicó en el BOE el acuerdo de fusión por absorción de Cemensilos S.A. por otra empresa del grupo, que es Cementos Alfa S.A. (hecho cuarto).

La actora prestaba servicios en las oficinas de la empresa Cementos Alfa S.A., en el Departamento de Administración y Finanzas que prestaba servicios administrativos y financieros a todas las empresas filiales de Cementos Alfa S.A., que a su vez se integran en el grupo de empresas Cementos Portland La empresa Cemensilos emitía facturas por los servicios administrativos prestados a Cementos Alfa, en virtud del contrato de obra y servicios, de fecha 1-1-2007), lo que ambas partes reconocen

Con tales datos, la sentencia de instancia concluye que no estamos en presencia de una cesión ilegal prohibida por el artículo 43 ET . Sostiene que estamos ante un grupo de empresas reconocido judicialmente del que forma parte la empleadora, como consta en la documentación del expediente de regulación de empleo. Incluso consta que la propia empleadora se ha fusionado con otra de las empresas del grupo, Cementos Alfa, en cuyas instalaciones prestaba servicios la actora, junto a otros trabajadores. Por otro lado, considera que no concurre un ánimo fraudulento de degradar sus condiciones laborales, por lo que estaríamos ante una cesión lícita entre empresas del mismo grupo.

La valoración efectuada en la sentencia de instancia se comparte por la Sala, pues del inmodificado relato fáctico resulta que no se ha declarado probado ningún indicio que nos permita considerar que los servicios prestados en virtud de la contrata suscrita sean ilícitos. Tampoco consta elemento alguno del que pueda inferirse que la empleadora se limitaba a suministrar la mano de obra, sin asumir el riesgo ni poner en juego los elementos propios de la estructura empresarial. Además, concurre un dato decisivo para rechazar la existencia de cesión ilegal. Se trata de que las empresas contratistas, Cemensilos y Cementos Alfa forman parte del Grupo de Empresas Cementos Portland. A ello ha de unirse la circunstancia adicional de que en mayo del año 2013, la empleadora Cemensilos fue absorbida por Cementos Alfa. Como ya se apuntó más arriba la circulación de trabajadores entre las diversas empresas del grupo no constituye una cesión ilegal de trabajadores, salvo en casos especiales en los que se advierta un ánimo defraudatorio [ SSTS 26-11-19990 (Rec. 645/1990 ), 4-7-2006 (Rec. 1077/2005 ), 28-9-2006 (Rec. 2691/2005 ), 17-2-2009 (Rec. 2748/2007 ), entre otras], aunque lógicamente deben respetarse en estos supuestos las necesarias garantías de los trabajadores, cuestión que en este caso no se suscita, al haberse respetado la antigüedad de la trabajadora, conforme se exige en la doctrina unificada [ SSTS 26-9-2001 (Rec. 558/2001 ), 17-2-2009 (Rec. 2748/2007 ), entre otras] y tan sólo se plantea el problema de lo que se califica de degradación de las condiciones de trabajo de la actora.

Pero, fracasada la revisión de los hechos probados respecto a los conceptos que integran el salario, y su concreción superior, la conclusión ha de ser confirmatoria también de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Rosana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos, de fecha 26 de febrero de 2014 , autos 428/2013, dictada en virtud de demanda seguida por Dª Rosana contra CEMENSILOS S.A y CEMENTOS ALFA S.A., confirmado íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.