Sentencia SOCIAL Nº 589/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00589/2019

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRG

NIG:10037 44 4 2018 0000888

Modelo: N20550

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000536 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000420 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Recurrido/s: Africa

Abogado/a:BASILIO HERMOSO CEBALLOS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 589/2019

En CÁCERES, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 536/2019, interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 133/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de Cáceres; en el procedimiento nº 420/2018 seguido a instancia de los Organismos recurrentes frente a Dª Africa, parte representada por el Sr. Letrado D. Basilio Hermoso Ceballos; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentaron demanda contra Dª Africa, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 133/2019 de fecha 25 de junio de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: La demandada, Africa fue declarada en situación de IPT para su profesión habitual de policía municipal del Ayuntamiento de Mérida, el cual, por resolución de 14/4/16 le reconoció el derecho a pasar a segunda actividad, lo cual fue comunicado por la demandada al INSS, quien informó a la demandada de la compatibilidad de la pensión con el salario a percibir. Con motivo de la STS de 26/4/17, el INSS, tras los trámites que constan, inicia el presente procedimiento de oficio. Las funciones que desempeñaba la demandada hasta su declaración en IPT y las que desarrolla en segunda actividad son las que constan en los certificados obrantes en el ramo de prueba de la demandada, que se dan aquí por reproducidos.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por TGSS frente a Africa y en consecuencia declaro la incompatibilidad de la pensión de IPT reconocida a la demandada para su profesión de policía local con el ejercicio de dicha profesión en segunda actividad, con la consiguiente suspensión del percibo de la prestación con fecha de efectos será la de la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 420/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 30 de octubre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de noviembre de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:-Es objeto de suplicación, la sentencia 133/2019 de 25 de junio, del Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, que estimando en parte la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a Africa declara la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la demandada para su profesión de Policía Local con el ejercicio de dicha profesión en segunda actividad, con la consiguiente suspensión del percibo de la prestación con fecha de efectos de la sentencia.

Frente a tal sentencia, la Administración de la Seguridad Social presenta suplicación al amparo del apartado C del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denunciando la indebida aplicación de los artículos 55.1 y 3 Ley General de la Seguridad y 146 de la LJS, de acuerdo con lo que se establece en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, 19 de septiembre de 2004 y 28 de abril de 2004, entendiendo que la devolución de las cantidades indebidamente percibidas resulta ínsita de la misma declaración sin que la naturaleza del procedimiento revisorio lo impida, como se señala en la sentencia de 28 de abril de 2004 citada, en donde se pone de manifiesto que no solo resulta factible la revisión de oficio en vía administrativa sino también reclamar de oficio el reintegro sin necesidad de acudir a los Tribunales de justicia, reintegros que son consecuencia ineludible de la revisión.

Destaca que en esta cuestión se debe tener presente la resolución administrativa de 22 de noviembre de 2017 que declaró la incompatibilidad de la incapacidad permanente total con el trabajo de policía en segunda actividad y acordó la suspensión con efectos de 1 de diciembre de 2017, lo que dio lugar a la sentencia de 11 de septiembre de 2018 en que se declaró que el INSS carecía de capacidad para revisar el derecho a la incapacidad permanente total debiéndose acudir, según el art. 146 de la Ley de la Jurisdicción Social a esta jurisdicción para acordarla demanda y teniendo en cuenta que el articulo 55.1 de la Ley General de la Seguridad Social declara la incompatibilidad sobre la base de la concurrencia de trabajo pensión con un máximo de 4 años desde el 1-12-2017, que fue la fecha fijada en la resolución administrativa que inicialmente fijó la suspensión y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de diciembre de 2008, que considera en este caso la retracción es de 4 años y no de 3 meses.

La parte recurrida señala que la pretensión que ahora se ejercita en suplicación es nueva y no estaba en la demanda y por lo tanto causando indefensión, cual es la obligación de devolución de las cantidades percibidas desde el día 1 diciembre de 2017, teniendo en cuenta lo ya decidido en vía judicial se pretende ahora rehabilitar de forma indirecta, existiendo cosa juzgada y destacando que los supuestos que mencionan la recurrente se refieren a revisiones de oficio en vía administrativa, cuestión diferente a la que ahora nos ocupa.

SEGUNDO:Hemos de tener en cuenta que en el presente caso no se lleva a cabo ni la impugnación ni se pretende la adición de hechos probados y en ellos se hace constar que la recurrente fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Policía Municipal y por Resolución de 14 de abril de 2016 se le reconoció el derecho a pasar a segunda actividad, lo cual fue comunicado por la demandada al INSS, quien informó favorablemente de la compatibilidad de la pensión con el salario a percibir y posteriormente se dictó la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, lo que dio lugar al inicio de los trámites en el presente procedimiento.

De lo hasta ahora expuesto podemos concluir que de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social, quien realmente llevó a cabo la vulneración del mismo fue la propia Administración, como se señala en la sentencia judicial firme de 11 de septiembre de 2018, de acuerdo con lo dispuesto en el citado precepto y la falta de competencia para revisar el derecho en la incapacidad en su día declarada y debiendo acudir a la presentación de esta demanda, ya que las entidades, órganos u organismos gestores o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derecho o solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente mediante la oportuna demanda, que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido, con las excepciones que se señalan en el precepto,y el art. 55, apartados 1 y 3, que también se señalan infringidos establece que el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas prescribirá a los 4 años, contados a partir de la fecha de su abono o cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigirlos, con independencia de la causa que originó la percepción indebida e incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad Gestora.

En el presente caso, como vemos, existe una expresa declaración de compatibilidad al pasar la Policía a segunda actividad.

La cuestión que debemos resolver se refiere a los efectos de la sentencia sobre lo que se pronuncia expresamente la misma pero en cualquier caso se trataría de una interpretación de su contenido, de ahí que no se trate, propiamente, de la introducción de una cuestión nueva y la trascendencia de este pronunciamiento sobre los efectos de la misma, desde la fecha de esta, como se señala por el impugnante o desde el 1-12-2017, como pretende la Administración. Como plasma el propio demandado en la impugnación de la suplicación, en la demanda sí se hace mención al extremo de la fecha en que debe producir efectos la incompatibilidad, ya que como expresamente reconoce consta el inciso de que la estimación declarando la incompatibilidad debía ser con efecto de suspensión del percibo de la prestación desde el 1 de diciembre de 2017, de manera que es una cuestión que constituye directamente el objeto del proceso, no siendo una cuestión nueva que se introduzca con la suplicación.

Tampoco afecta a lo que debemos resolver, la sentencia 192/2018, de fecha 11 de septiembre, del Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, ni existe cosa juzgada con lo que realmente debe ahora resolverse: si la sentencia dictada en este procedimiento produce efectos desde que se dicta o efectos ex tunc.

TERCERO:Hemos de tener en cuenta, con relación a la jurisprudencia que se dice impugnada, que tal y como señala la propia recurrente, respecto de la sentencia de 28 de abril de 2004, resulta aplicable a los supuestos de revisión de oficio en vía administrativa, sin tener que acudir garantía judicial que no sea totalmente relevante, ya que es un supuesto diferente al que nos ocupa.

La sentencia mencionada de 22 de diciembre de 2008, cuyo objeto viene a ser coincidente con la citada de 17-9-2004, reitera la doctrina sobre el alcance del art. 45.3 LGSS en la redacción dada por la Ley 66/1997, recodando que la jurisprudencia anterior señalaba que el plazo normal de prescripción de la obligación de reintegro era el de cinco años, pero esta regla tenía dos excepciones: la percepción indebida sobrevenida como consecuencia del cambio en la interpretación general de determinadas normas, y la buena fe del beneficiario con tardanza de la entidad gestora, en cuyo caso se limitaba el plazo a tres meses. No obstante, al citada norma dejó sin efecto esta jurisprudencia, de modo que tras la Ley 66/1997, se devuelve todo lo cobrado indebidamente. Dice la sentencia: 'PRIMERO.- Una vez más debe esta Sala pronunciarse sobre el alcance del art. 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción que de dicho precepto ordenó el art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , conforme al cual, 'la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'. Plazo de prescripción que la Ley 55/1999, de 21 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, redujo a cuatro años.

Esa norma entró en vigor el día 1 de enero de 1998, y no contiene preceptos de derecho intertemporal, por lo que, reiteradamente se ha planteado ante esta Sala si tal norma dejó sin efecto la doctrina jurisprudencial anterior y si debe aplicarse a las situaciones anteriores a su vigencia y amparadas por aquella doctrina. Tema que ha sido resuelto, entre otras muchas, por las sentencias de 11 de junio 2001 (R. 3614/2000), 7 de noviembre de 2001 (R. 1533/2001), invocada de contradicción en el presente recurso, 24 de julio 2002 (R. 3553/2001), 12 de noviembre 2002 (R. 888/2002), 2 enero 2003 (R. 1621/2002), 25 de febrero 2003 (R. 798/2002), 10 de abril de 2003 (R. 1315/2002), 11 y 12 de junio de 2003 ( R. 3025/2002 y 4227/2002), 6 de octubre de 2003 (R. 3589/2002), 18 de noviembre de 2003 (R. 4771/2002), 17 de septiembre de 2004 (R. 3052/2003), y 25 de octubre de 2003 (R. 5033/2003 ).

'Es conveniente recordar [como ya hizo la precitada STS 6/10/2003, R. 3589/2002] que nuestra doctrina, anterior a la reforma legal señalaba que el plazo normal de prescripción de la obligación de reintegro de prestaciones indebidas era el de cinco años, y así se reconoció, entre otras, en las sentencias de 22 de mayo de 1986 y 12 de febrero de 1992. Pero esa regla general hubo de ser moderada, en aras de un principio de equidad. La Sentencia de Sala General de 24 septiembre 1996 (Recurso 4065/1995 , declaraba la existencia de dos excepciones a tal principio: 'La primera excepción, que ha sido la más inequívoca en su formulación, comprende los supuestos de percepción indebida sobrevenidos como consecuencia del cambio en la interpretación general de determinadas normas, como en el caso de la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo en la función pública ( sentencias de 17 de abril de 1991, 12 de febrero y 28 de mayo de 1992, 24 de mayo de 1993 , entre otras). Pero también se ha aplicado una segunda excepción que pondera la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento. Esta excepción tiene en cuenta, por una parte, el principio de buena fe y, por otra, los perjuicios que como consecuencia del retraso pueden derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida, especialmente en los casos en que no puede acudirse al reintegro por deducción del importe de lo adeudado en las mensualidades sucesivas de pensión con la posibilidad de embargo y realización de bienes esenciales para el beneficiario'

'Esta doctrina [continúa la STS de 6/10/2003], a cuyo amparo la Sala de Suplicación ha resuelto en sentido adverso a la Entidad Gestora, fue dejada sin efecto por la Ley 66/1997. Como declaró nuestra sentencia de 14 de junio 2001 (Recurso 3614/2000 ), 'los términos del nuevo art. 45.3 de la LGSS a través de los criterios de la interpretación jurídica, es preciso constatar que en el enunciado del mismo de un lado se reafirma sin restricciones la regla general de prescripción quinquenal; y de otro lado no sólo se omite cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse 'con independencia de la causa que originó la percepción indebida', incluso cuando la misma se ha debido a 'error imputable a la entidad gestora'. En estas condiciones no cabe mantener la anterior excepción jurisprudencial de equidad, teniendo en cuenta que 'las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'.

A juicio de la Sala no existe ninguna causa para establecer ningún tipo de distinción respecto de la reclamación de cantidades derivadas de una resolución administrativa o declarada judicialmente por exigencias del artículo 146 salvo las propias de la seguridad jurídica en el último precepto citado de la Ley de la Jurisdicción Social, teniendo en cuenta el debido cumplimiento de las exigencias más directas que se establecen en el artículo 55 la Ley de la Seguridad Social, cuyo mandamiento directo no aparece sujeto a ningún tipo de excepción salvo en los plazos que se establecen. La ejecutividad inmediata que contiene el último inciso del artículo 146 los es a los efectos del recurso conforme se mantiene en numerosas sentencias que se pronuncian sobre la cuestión, entre ellas, la STS 984/2018 de 28 de noviembre ó del TSJ de Galicia 2216/2016 de 15 de abril.

Lo expuesto nos conduce a la estimación del recurso de suplicación, declarando que los efectos económicos de la incompatibilidad/ suspensión de la pensión de IPT debe retrotraerse al 1 de diciembre de 2017.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto, debemos de estimar y estimamos el recurso de suplicación presentado por el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia señalada en el F: JDCO primero de ésta y en su virtud, revocamos en parte la recurrida en lo relativo a los efectos de la suspensión de la pensión, que deben retrotraerse al 1 de diciembre de 2017, con la consiguiente obligación de devolución de las cantidades percibidas desde tal fecha por parte de la demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 053619., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.