Sentencia SOCIAL Nº 589/2...re de 2021

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08/11/2021

Sentencia SOCIAL Nº 589/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2021 de 20 de Septiembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 20 de Septiembre de 2021

Tribunal: TSJ Cantabria

Ponente: LOPEZ-TAMES IGLESIAS, RUBEN

Nº de sentencia: 589/2021

Núm. Cendoj: 39075340012021100445

Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2021:566

Núm. Roj: STSJ CANT 566:2021

Resumen:

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000589/2021

En Santander, a 20 de septiembre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos/Ilmas. Sres/Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Alberto, Luis Angel, Florinda, Luis Francisco, Victorino y Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander en el procedimiento número 24/2020 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Según consta en autos se presentó demanda por Don Carlos Alberto, Luis Angel, Florinda, Luis Francisco, Victorino y Luis Pablo siendo demandada Altadis, S.A. sobre reclamación de Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5.3.2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los actores vienen prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, ALTADIS, S.A, ostentando la categoría profesional de Grupo 4º- Nivel VI, a excepción de Victorino que tiene categoría Grupo 4º- Nivel IX.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación su propio Convenio Colectivo.

3º.- Los trabajadores, que prestaban sus servicios en la Fábrica de Altadis en Aroncillo (Logroño), fueron trasladados a la Fábrica de Entrambasaguas en Cantabria en las siguientes fechas:

Carlos Alberto: 1/11/2016

Luis Francisco: 1/11/2016

Luis Angel: 1/08/2016

Florinda: 5/09/2016

Luis Pablo: 1/11/2016

Victorino: 1/01/2017

4º.- Por sentencia de este Juzgado de fecha 9 marzo 2018 dictada en proceso de conflicto colectivo se declaró: '.....la obligación de la empresa de reconocer como condición más beneficiosa a los trabajadores trasladados desde la fábrica de Agoncillo a la de Cantabria como tiempo de trabajo efectivo diario los márgenes de entrada de 15 minutos y salida de 10 minutos más 5 minutos en concepto de solape, y en consecuencia a reconocerles una jornada anual de 1.512 horas de trabajo efectivo en máquina e igualmente a reconocerles un exceso de jornada anual de 110 horas compensable con días de descanso en el calendario anual, en tanto en cuanto la misma no sea modificada por acuerdo de voluntades entre las partes, o por su modificación por la vía legal del art. 41ET o por compensación o neutralización en virtud de normativa legal o convencionalmente pactada, y con las consecuencias legales a ello inherentes.'

Esta sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ Cantabria de fecha 31 octubre 2018.

Por auto de TS de 14 noviembre 2019 se declaró la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la sentencia recurrida.

5º.- Solicitada por la parte actora la ejecución provisional de la sentencia, se dictó por este Juzgado auto de fecha 20 diciembre 2018 acordando la ejecución provisional, y Decreto del LAJ con este contenido dispositivo:

'Para dar efectividad a la ORDEN DE EJECUCIÓN PROVISIONAL dictada en las presentes actuaciones a favor de Abelardo y Alexander, como parte ejecutante, contra ALTADIS SA, como parte ejecutada ACUERDO: Requerir a la parte ejecutada ALTADIS SA para que en el plazo de CINCO DIAS, de cumplimiento al fallo de la sentencia, 'con la obligación de la empresa de reconocer como condición más beneficiosa a los trabajadores trasladados desde la fábrica de Agoncillo a la de Cantabria como tiempo de trabajo efectivo diario los márgenes de entrada de 15 minutos y salida de 10 minutos más 5 minutos en concepto de solape, y en consecuencia a reconocerles una jornada anual de 1.512 horas de trabajo efectivo en máquina e igualmente a reconocerles un exceso de jornada anual de 110 horas compensable con días de descanso en el calendario anual, en tanto en cuanto la misma no sea modificada por acuerdo de voluntades entre las partes, o por su modificación por la vía legal del art. 41ET o por compensación o neutralización en virtud de normativa legal o convencionalmente pactada, y con las consecuencias legales a ello inherentes', con apercibimiento que de no efectuarlo se le podrán imponer apremios pecuniarios.'

6º.- Obra en autos y se da por reproducido el Acuerdo Colectivo de MSCT de fecha 10 diciembre 2010 suscrito entre el Comité de Empresa de la Fábrica de Agoncillo, (La Rioja), y la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A, ( folios 400 a 403).

7º.- La jornada ordinaria anual que se realiza en la fábrica de Entrambasaguas, (Cantabria), es de 1.622 horas.

8º.- El valor de la hora extraordinaria incluyendo el complemento de supresión de tabaco y la paga de productividad asciende para cada trabajador y anualidad, (Docs. 5 a 10 parte actora):

2016201720182019

Carlos Alberto: 33,58 34,09 34,77 37,59

Luis Francisco: 32,97 33,50 34.16 36,96

Luis Angel: 35,79 36,25 36,96 39,81

Florinda: 35,70 36,25 36,96 39,81

Luis Pablo: 33,58 34,09 34,77 37,59

Victorino: 41,62 42,46 46,35

9º.- El trabajador Carlos Alberto desde el 5 febrero 2018 tiene reducción de jornada a 87,5 % y la trabajadora Florinda tiene desde el 1 septiembre 2012 reducción de jornada a 50% hasta el 4 febrero 2018 y a 64,58 desde el 5 febrero 2018.

10.- Los demandantes realizaron las siguientes horas descontando periodos de IT y permisos retribuidos:

2016201720182019

Carlos Alberto: 670 854 1.256 1.304

Luis Francisco: 301,49 1.622 1.622 1.451

Luis Angel: 670 1.604 1.506,50 1.449

Florinda: 256 718 963,79 968,75

Luis Pablo: 269 1.580 1.622 1.582 Victorino: 1.398 1.622 1.622

11.- Obra en autos y se da por reproducido los periodos de IT y permisos retribuidos de los demandantes correspondientes a los años reclamados, (Doc. nº 13 parte demandada, folios 433 y ss.).

12.- Se ha celebrado con fecha 23 septiembre 2019 el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que se tuvo por intentado Sin Efecto.

La papeleta de conciliación se formuló el 9 septiembre 2019.

13.- Por autos de fecha 20 y 21 enero 2020 se acordó de oficio la acumulación a los autos 24/2020 de los autos 25,26,27,28 y 29/2020.

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Carlos Alberto y Florinda, absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra por estos trabajadores.

Y estimo parcialmente la demanda formulada por Luis Francisco, Luis Pablo, Luis Angel y Victorino contra ALTADIS, S.A, y en consecuencia condeno a la empresa demandada a compensar con tiempo de descanso a estos trabajadores las horas realizadas por encima de las 1512 horas que se concretan en:

Luis Francisco: 220 horas

Luis Pablo: 248 horas

Luis Angel: 92 horas Victorino: 220 horas'.

CUARTO. -Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante,siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Inexistencia de incongruencia 'extra petita'

Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción de normas y garantías del procedimiento contenidas en el art. 24 de la Constitución Española, arts. 218 y 465.5 de la LEC así como de normas de la jurisprudencia recogidas en las sentencias del TS de 28 de febrero de 2017 (rec. 2698/2015) o del TC 220/1997 de 4 de diciembre, entre otras, y del principio general del derecho 'pacta stunt servanda', lo, que se dice, ha producido indefensión a esa parte.

A través de este motivo se solicita la nulidad de sentencia por dos motivos

El primero se basa en determinadas consideraciones y, en concreto, que si partimos el descanso no disfrutado por los actores durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019 como horas extras, procedería el descuento de las absentismos, ya que, se dice que para la determinación de horas extras, si hay que tomar como referencia el tiempo efectivamente trabajado.

En cambio, se alega las 110 horas de descanso 'ex acuerdo de 2010' que no van en función del tiempo efectivamente trabajado, sino que se trata de una compensación 'lineal' de 110 horas de descanso anuales como condición más beneficiosa por haber modificado sustancialmente las condiciones de trabajo de los actores, cuyos días exactos de descanso deben reflejarse en el calendario anual, por lo que, por todo lo expuesto en el tercer motivo de recurso respecto a la forma pacifica y consensuada de aplicar el acuerdo, no procede descuento de dichos días por absentismo alguno.

Es decir, se acude a la interpretación que la parte actora hace respecto a los acuerdos y a la forma de cumplirlos en la forma pactada.

Sin embargo, ésta es una cuestión de fondo, lo que justifica la misma remisión al tercero de los fundamentos de derechos, porque la forma de cumplir el acuerdo, como lo propone la parte recurrente, y más en concreto, entendiendo que existe una compensación lineal, es precisamente una de las cuestiones controvertidas y la sentencia, como es lógico, no tiene porque compartir el criterio de los trabajadores. Entenderlo de otro modo, obligaría a anular la sentencia siempre que la resolución no nos haya dado la razón y la obtención de una resolución fundada en derecho es la única certidumbre que en tales casos se ha de tener.

En segundo lugar, lo que solicita la parte demandante en el presente procedimiento ha sido que esas 110 horas anuales no descansadas se consideren horas extras y se compensen como tales, según lo previsto en el art, 32 del Convenio. Pero también, y por ello no es la única causa de pedir y el objeto de este procedimiento, se expresa en la demanda la opción (así, expresamente) entre la compensación económica o la compensación en tiempo de descanso con la suficiente generalidad para entender que no se trataba exclusivamente de el descanso referido en el artículo 32 del Convenio.

La sentencia de instancia considera, con fundamento en los antecedentes judiciales, vinculantes, que no existe tal opción económica y al margen de que la empresa planteara o nunca lo hiciera, que se descontase ninguna hora por absentismo sobre esas 110 horas de descanso no disfrutadas ni que se tomase en cuenta la jornada efectivamente realizada, la sentencia es libre de aplicar el acuerdo de 2010, como entiende que ha de hacerse, y compensar con descansos equivalentes las horas no descansadas pero descontando asimismo las de las los absentismos, porque a ésta le corresponde la interpretación de los pactado. Con libertad incluso para entender necesario, 'que los reclamantes hayan realizado una jornada superior a 1512 horas al año de trabajo efectivo' si tales exigidos parámetros se encuentran en una sentencia de la Sala que transcribe y que de ser firme, a ella estaría vinculada y no al criterio, interpretación o valoracion de los actores.

Por todo ello consideramos que la sentencia recurrida no adolece de incongruencia 'extra petita' y la eventual vulneración del principio general del derecho de 'pacta sunt servanda' es cuestión que corresponde al fondo de la cuestión litigiosa.

En consecuencia, utilizando los términos de la STC 142/1987, de 23 de julio ..., se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente, eso sí, en el respeto a los hechos que determinan la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo.

Indica la STC 20/1982, de 5 de mayo ..., la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas.

La compensación económica o la compensación en tiempo de descanso, es alternativa que consta entonces en el suplico, siquiera genéricamente, y las exigencias que, según el criterio judicial, deriven del acuerdo, alegado por ambas partes, además, no queda sometida, para su apreciación a ninguna disposición de parte cuando, además, existen antecedentes judiciales que enmarcan el debate y que lo resuelven, como hemos expresado, a partir de criterios que la sentencia se ve obligada a reproducir.

SEGUNDO. - Revisión de los hechos probados

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión de los siguientes hechos probados. tanto la adición de un nuevo hecho probado que debiera reflejar las horas de exceso de jornada de los actores desde su traslado a Cantabria hasta diciembre de 2019, como consecuencia de aplicarse un calendario de 1622 horas, como la modificación del hecho probado décimo, se fundamentan en la fórmula de cálculo, fundamentación, desglose, que efectúa la propia parte recurrente y que parte, eso sí, de los absentismos certificados por la empresa en los folios 336 a 341).

Sin embargo, la sentencia de instancia, expresa: 'De conformidad con el superior criterio de la Sala, teniendo en cuenta el relato de hechos probados y el resultado de la diligencia final acordada, la demanda debe ser parcialmente estimada dado que del documento nº 13 de la empresa demandada, folio 434 de los autos y que ha sido reflejado en el hecho probado décimo de esta resolución , se deduce que alguno de los trabajadores demandantes, en alguno de los años a que se contrae la reclamación han realizado como horas trabajadas un número de horas por encima de las 1.512 horas'.

Es decir, otorga preferencia a referida documental y en concreto al resultado de la diligencia final, de manera que no existe ninguna razón para suplantar a la Magistrada de instancia en su valoracion probatoria a partir de los unilaterales cálculos de la parte recurrente, siquiera cuando se alegue la utilización de los criterios utilizados por la sentencia de instancia.

Es decir, el documento definitivo o concluyente, en la valoración judicial, fue el aportado como diligencia final donde se resumen las horas que se han de compensar para cada trabajador y tales cálculos a los que se le ha otorgado preferencia no coinciden con los aportados e incorporados al relato de los hechos probados.

Respecto a las horas no desprogramadas, dato que es cierto, se justifica que la forma de compensación era en descansos, a razón de 110 horas por año en que no se disfrutaron, es decir, pero alegado o no que en este caso hubiese que practicar descuento alguno por absentismo, la resolución anterior de esta Sala, de 19 febrero 2021, y que enmarca el conflicto y a la que sigue, por tal vinculación al precedente la sentencia ahora recurrida, ya expresa:Para ello deduce de la jornada anual de trabajo de los actores, los periodos de incapacidad temporal, paternidad, etc., periodos no equiparables con las vacaciones que sí son deducibles, como expresamente se significa en el art. 40.a) del Convenio colectivo de Altadis. La tesis de la parte actora carece de justificación y significaría que trabajadores que no han prestado servicios durante toda la anualidad, por permanecer a título de ejemplo en IT, tendrían derecho a 110 horas compensables, por el hecho de gozar de la citadacondición más beneficiosa'.

Es decir, los actores tienen reconocido como condición más beneficiosa el derecho a la desprogramación de 110 horas o 13 días de libranza, como consecuencia del derecho de entender como tiempo de trabajo efectivo diario los márgenes de entrada de 15 minutos y salida de 10 minutos más 5 minutos en concepto de solape, pero con la deducción referida.

TERCERO.- Exceso de jornada anual de 110 horas compensable con días de descanso en el calendario anual pero no de forma lineal

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 32 del Convenio Colectivo de Altadis, S.A., del Acuerdo de 10 de diciembre de 2010 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, y de la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santander de 9 de marzo de 2018.

Se justifica, como se expone, que tal y como se hace constar en la Sentencia de instancia, en virtud del Acuerdo alcanzado el 10 de diciembre de 2010, por el que se modificaron las condiciones laborales de los trabajadores de la Fábrica de Arponcillo:

a.- La empresa como compensación a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, asumió la obligación de compensar a los trabajadores con 110 horas de descanso al año que se fijarían en el calendario anual y en, consecuencia reconocerles un calendario de 1512 horas.

b.- Y por otra parte, en virtud del citado Acuerdo, tenían derecho a percibir una compensación económica de 400-500 euros anuales (que nunca se han dejado de abonar)

Por lo tanto, según su argumentación, o bien las horas no descansadas son horas extras con todas las consecuencias, es decir, que se deben compensar con descanso o dinero con un recargo del 50% en ambos casos, (que es lo solicitado) o bien es un derecho anual y 'lineal' a descansar de 110 horas al año que deriva de un Acuerdo, en el que se reconoce el derecho a descansar 110 horas como condición más beneficiosa, sin descontar absentismo alguno, si tener en cuenta la jornada realizada y que hay que compensar como se pactó, es decir con un descanso de 110 horas por año.

Sin embargo, por sentencia firme del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander de 9 marzo 2018 (proc. 603/2017 ), confirmada por STSJ Cantabria de 31 octubre 2018 (rec. 417/2018 ), se declaró la obligación de la empresa de reconocer como CMB de carácter colectivo a los trabajadores trasladados desde Agoncillo a Cantabria 'como tiempo de trabajo efectivo diario los márgenes de entrada de 15 minutos y salida de 10 minutos más 5 minutos en concepto de solape', y 'una jornada anual de 1.512 horas de trabajo efectivo en máquinas e igualmente a reconocerles un exceso de jornada anual de 110 horas compensable con días de descanso en el calendario anual', así como una paga anual de 500 a 400 euros.

Resulta entonces lógico que la sentencia del Juzgado de lo Social 2, ahora recurrida, exprese que de conformidad con el Fallo de la sentencia de conflicto colectivo y lo dispuesto en el art. 160.5LRJS, tendrán derecho a su compensación en descanso y no a una compensación económica en concepto de horas extras, sin que quepa el derecho de opción que se invoca en el suplico de las demandas que han sido acumuladas, y que en definitiva viene a ser la concreción individual del pronunciamiento contenido en la sentencia de conflicto colectivo dictada por este juzgado, como argumenta la empresa demandada.'

Se trata entonces de una compensación por descanso, dado el efecto positivo de la cosa juzgada entre lo declarado por la sentencia de conflicto colectivo y las pretensiones incorporadas a la demandas individuales ahora acumuladas. Y esto son días de libranza, porque el acuerdo de 10 de enero fijó como módulo de compensación días de libranza y un pago anual de 400/500.-€. De entenderse que corresponde el abono de horas extraordinarias en términos económicos, percibirían, sin embargo, una compensación económica doble: los 500 euros anuales y la determinada para las horas extraordinarias

El Acuerdo de 2010 determina el incremento en 30 minutos de la jornada diaria de trabajo en el puesto de trabajo (en máquina) del personal como resultado de incluir en esa jornada diaria el tiempo de los denominados márgenes de entrada (15 minutos) y salida (10 minutos), así como 5 minutos para solape, que, con la consideración de tiempo de trabajo efectivo (es decir, computable a efectos de la jornada anual), venía disfrutando dicho personal en La Rioja como condición más beneficiosa.

Y, a su vez, establece la compensación o sustitución del tiempo correspondiente a esos márgenes suprimidos y al solape, con las horas equivalentes a ese tiempo, a disfrutar como descanso, y que se concretan en 110 horas anuales (denominadas de desprogramación). Para que se realice una jornada anual de 1512 horas de tiempo efectivo de 'máquina' y que incrementada con esas 110 horas (que mantienen su consideración de horas de trabajo efectivo), supongan la jornada anual de convenio de 1622 horas.

Es decir, además, se debe proceder la compensación de los 13 días de desprogramación pero no al margen de toda circunstancia, es decir, de forma lineal, como se defiende, ya que la resolución anterior de esta Sala, de 19 febrero 2021 , y que enmarca y resuelve el conflicto, como hemos expuesto, ya expresa que debe deducirse de la jornada anual de trabajo de los actores, los periodos de incapacidad temporal, paternidad, etc., periodos no equiparables con las vacaciones que sí son deducibles, como expresamente se significa en el art. 40.a) del Convenio colectivo de Altadis.

Ya entonces se expresaba que la tesis de la parte actora carecía de justificación porque, por ejemplo, trabajadores que no han prestado servicios durante toda la anualidad, por permanecer a título de ejemplo en IT, tendrían derecho. Lo que no tendría sentido, a 110 horas compensables, por el hecho de gozar de la citada condición más beneficiosa.

CUARTO.-Inexistencia de infracción por aplicación indebida del art. 32 del Convenio Colectivo de Altadis , S.A., del Acuerdo de 10 de diciembre de 2010 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, de la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santander de 9 de marzo de 2018 y del principio 'pacta sunt servanda.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 32 del Convenio Colectivo de Altadis, S.A., del Acuerdo de 10 de diciembre de 2010 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, de la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santander de 9 de marzo de 2018 y del principio 'pacta sunt servanda'.

Por todo lo manifestado en los motivos Primero y Tercero del presente Recurso y atendiendo al principio general del derecho 'pacta sunt servanda', se expresa que, si se considera que la forma de compensación debe ser la prevista en el Acuerdo de 2010, tal y como sostiene la empresa, los actores tal y como solicito la demandada, tendrían derecho a descansar 110 horas por año como condición más beneficiosa no respetada por la empresa los años 2017, 2018, 2019 y parte de 2016.

Por ello, de estimarse lo defendido por la empresa respecto a la forma de compensación de los descansos no disfrutados, es decir, según la compensación en descanso prevista en el Acuerdo de 2010, considerada cosa Juzgada por la Sentencia del Juzgado Nº 2, los actores tendrían derecho a las horas de descanso no disfrutadas durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019, que se desglosan en este motivo del recurso.

Se dice que los recurrentes se oponen a forma de compensación porque que ni la precedente sentencia del juzgado de lo social nº 2, ni el acuerdo de 2010 prevén la forma de compensar el incumplimiento por parte de la empresa de la desprogramación en el calendario anual de las 110 horas (14 días) de descanso, sino que sólo reconoce el derecho a disfrutar de dichas horas/días de descanso.

Sin embargo, este motivo, que supone, en realidad, una descomposición artificiosa del recurso, ya que los argumentos coinciden básicamente con los ya expresados y resueltos, no se puede acoger porque el acuerdo expresa:

'a) a partir del 1 de enero de 2011 el cuadro horario de aplicación en la fábrica para todos los trabajadores encuadrados en el régimen de trabajo a turnos, a publicar junto al calendario laboral anual será el siguiente:.

como se detalla en el punto b, para el personal que tenga la consideración de trabajador indefinido de la fábrica a fecha 26 de noviembre, a efectos de cómputo, la duración de la jornada diaria se incrementará en 30 minutos. esto es el resultado de incluir el tiempo efectivo de trabajo de los márgenes de entrada de 15 minutos y los márgenes de salida de 10 minutos. asimismo se acuerda incrementar este tiempo en 5 minutos únicamente a efectos de cómputo en concepto de solape en el tiempo del trabajador. consecuencia de esto y realizando la acumulación horaria de los tiempos de entrada, salida y solape, cada año se desprogramarán 110 horas de todo ese personal, esto es, el personal que tenga la consideración de trabajador indefinido de la fábrica a fecha 26 de noviembre, entendiendo por desprogramación los días de ausencia al trabajo resultantes, del exceso de horas generado por el acuerdo, que se disfrutarán como días de descanso en el calendario laboral. esto equivalea realizar una jornada anual de 1512 horas de tiempo efectivo en máquina'

La vinculación de los días a la realización de 1512 horas efectivas, como expresa la parte impugnante, es manifiesta. Existe la correspondencia entre tiempo de trabajo, efectivo en máquina y días de desprogramación aunque se disfruten éstas según lo expresado en el calendario anual sin que trabajadores que no han prestado servicios durante toda la anualidad, por permanecer a título de ejemplo en incapacidad temporal, tengan derecho, como ha resuelto la sala, a 110 horas compensables.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 32 del convenio colectivo de ALTADIS, S.A y del acuerdo de 10 de enero de 2010 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva y de la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Santander de 9 de marzo de 2018.

Se entiende que tal y como se solicita en la demanda las 110 horas no descansadas durante los años 2017, 2018, 2019 y parte de 2016 suponen un exceso de jornada que debe considerarse y compensarse como horas extras, debiéndose para ello determinar las horas de trabajo efectivo realizadas por los actores, para lo que hay que descontar en su caso algún absentismo.

Se dice que la fórmula correcta de descontar los absentismos a fin de determinar la jornada efectivamente trabajada y la posible existencia de horas extras, es la siguiente:

calendario de 1622 horas impuesto - absentismos = x

calendario de 1512 horas que debían haber tenido - absentismos = y

X= jornada efectivamente realizada con un calendario de 1622 horas

Y= jornada que efectivamente se hubiese realizado con un calendario de 1512 horas

X- y = horas extras realizadas por la imposición de un calendario incorrecto

Ello porque, se expresa, que no seria de recibo ni tiene fundamento alguno que para determinar las horas de trabajo efectivo de los actores se descuente en un calendario los absentismos y en el otro no.

Por ejemplo, se expone, en el caso del señor Luis Francisco (folio 437)

año 2016: sin absentismo.

por lo que al haber sido trasladado a Cantabria el 1-11-16 (folio 309), con un calendario de 1512 horas le quedarían de trabajar 252 (1512 : 12 x 2 meses) y con un calendario de 1622 tuvo que trabajar 270,33 (1622 : 12 x 2 meses).

270,33 - 252 = 18,33 horas de exceso

año 2017: 1,95 horas de absentismo. 1622 -1,95 = 1620,05 ; 1512 - 1,95 = 1510,05

1620,05 - 1510,05 = 110 horas de exceso

año 2018: sin absentismos, por lo que 1622 - 1512 = 110 horas de exceso

año 2019: 8 horas de absentismo. 1622 -8 = 1614; 1512 -8 = 1504

No es éste el criterio sino el expuesto en la instancia y ya reflejado en sentencias anteriores, es decir, que ha de partirse de las horas realizadas sobre la duración máxima de la jornada efectiva de trabajo de estos empleados (1512), circunstancia que no concurre en todos los casos, porque de esta forma no todos los trabajadores han alcanzado las 1622 horas establecidas al incorporarse en el centro, y solo las horas realizadas sobre aquellas 1512, deben compensarse en tiempo de descanso o días desprogramados.

Como ya se ha expuesto, los periodos en los que los trabajadores se han mantenido en situación de incapacidad temporal no pueden considerarse tiempo de trabajo efectivo.

La empresa deberá reconocer los 13 días de libranza (equivalentes a las 110 horas). Y para quien no alcanzo tales 1622 horas, contando la desprogramación, los días/horas a percibir serán los proporcionales al exceso incurrido. Quien alcanza las 1622 horas, la empresa le deberá reconocer los 13 días de libranza (equivalentes a las 110 horas). Y para quien no alcanzo tales 1622 horas, los días/horas a percibir serán los proporcionales al exceso incurrido.

Como bien expone la empresa, el incremento en 30 minutos de la jornada diaria de los trabajadores, a cambio de 13 días de libranza, supone que se haya acudido al trabajo.

SEXTO.- Inexistencia de infracción de los artículos 32 y 38 2 del Convenio Colectivo de Altadis , S.A. y del Acuerdo de 10 de enero de 2010 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva y de la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santander de 9 de marzo de 2018 .

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 32 del Convenio Colectivo de Altadis, S.A. y del Acuerdo de 10 de enero de 2010 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, de la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santander de 9 de marzo de 2018, y del art. 38 del Convenio Colectivo (BOE de 20-8-19).

Se solicita con carácter subsidiario en el punto 3 del Segundo Motivo de Recurso, se solicita que se aplique la doctrina contenida en la Sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 30 de marzo de 2006 la cual considera que:

'No puede inferirse que los permisos retribuidos no pueden computarse como horas de trabajo efectivo, conforme pretende la recurrente, ya que si en el Convenio se establece el carácter de retribuidos con derecho a percibir el salario real, ello determina claramente su equiparación a prestación de trabajo efectiva, pues si no el concepto retribuido no tendría razón de ser'.

En este caso el art. 38 del Convenio Colectivo de Altadis considera permisos retribuidos las ausencias para asistir a familiares enfermos, por fallecimiento de parientes o asistencia a entierros, por matrimonio, por alumbramiento, por exámenes, por lactancia, por consultas médicas etc.

Es decir, todos los absentismos por permisos retribuidos del art. 38 del Convenio que la empresa descuenta según el desglose realizado en los Folios 436 a 441 y que suponen las horas que se expresan

Sin embargo, más allá de esta doctrina general, en este caso los días de desprogramación' plasmados el acuerdo del 2010 y como se ha repetido, su disfrute, está condicionado a la realización de1512 horas efectivas 'en máquina' con fundamento o contraprestación por la necesidad de prolongar 30 minutos su jornada diaria, es decir, a partir del hecho de acudir al trabajo. Por lo que en este caso concreto, dada tal regulación y antecedentes, no puede generarse la parte proporcional de unos días de descanso a partir de una ausencia o permiso retribuido.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Carlos Alberto, D. Luis Angel, Dª Florinda, D. Luis Francisco, D. Victorino, D. Luis Pablo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, de fecha 5 de marzo de 2021 (procedimiento ordinario 24/2020) dictada en virtud de demanda seguida por D. Carlos Alberto, D. Luis Angel, Dª Florinda, D. Luis Francisco, D. Victorino, D. Luis Pablo, confirmando íntegramente dicha resolución

Pásense las actuaciones al Sr Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0399 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0399 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica TELEMATICAMENTE al Ministerio Fiscal, y a los letrados Doña María Victoria Fernández Mesoness y Jorge Camarero Siguenza, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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