Sentencia Social Nº 5896/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1351/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2013 0000143
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001351 /2014 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2013,73/2013
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. MINISTERIO DE FOMENTO
ABOGADO/A: JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO DE FOMENTO , María Luisa
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ABOGADO DEL
ESTADO , DOLORES FONTAL CALDEIRO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a treinta de Octubre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001351 /2014, formalizado por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS
S.A.,MINISTERIO DE FOMENTO contra la sentencia número 592 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2013 Y ACUMULADO 73/2013 seguidos
a instancia de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE FOMENTO, María Luisa
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE FOMENTO, María Luisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 592 /2013, de fecha trece de Diciembre de dos mil trece

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El trabajador, DON Pedro , con DNI n° NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el día 14 de septiembre de 2011, cuando prestaba servicios como operador de máquinas móviles en la obra Autovía A8, tramo Mondoñedo-Lourenzá (Lugo), de la que era promotor el MINISTERIO DE FOMENTO y contratista la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. El trabajador formaba parte de la plantilla de la empresa subcontratista ANTONIO SOCORRO DO CAMPO, dedicada a la actividad de demolición y preparación de terrenos./

SEGUNDO.- El accidente se produjo sobre las 15:00 horas del día 14 de septiembre de 2011, en el ramal de acceso a de la N-634 PK 0+900 del eje 12 de la obra de la Autovía A8, tramo Mondoñedo Lourenzá, ejecutándose obras de drenaje longitudinal consistentes en la realización de una zanja para la colocación de tubos de drenaje, el trabajador que manejaba una retroexcavadora con martillo hidráulico para picar el suelo al pie de un talud de unos 9,6 metros de altura y una inclinación aproximada de 51a, cuando en un momento dado, de manera súbita se produce la rotura del talud a una altura aproximada de 1 metro sobre el suelo, produciéndose un derrumbamiento. En la zona se encontraban, además del trabajador accidentado, otros dos trabajadores, uno en una miniretroexcavadora para retirar el material picado, y otro llevando a cabo la colocación del tubo y realizando labores de organización y recurso preventivo.El trabajador accidentado, don Pedro , al encontrase la retroexcavadora con el tren de rodaje en dirección paralela al talud y apoyada sobre los equipos estabilizadores, no podía activar el movimiento de la máquina. Dada la situación, deslizándose el material sobre la retroexcavadora, don Pedro abandonó la cabina por la puerta situada en la parte izquierda de la máquina para intentar rodearla por la parte trasera y escapar, resultando golpeado y atrapado- sepultado por el material que se deslizó a la zona trasera de la máquina. Fatalmente se produjo el fallecimiento de don Pedro ./

TERCERO.- El plan de seguridad elaborado por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., al que se adhirió la empresa ANTONIO SOCORRO DOCAMPO LÓPEZ como subcontratista, recoge en el apartado 1.8.5 la evaluación de riesgos y medidas de protección a adoptar respecto de las obras de drenaje longitudinal y transversal, no mencionándose el riesgo por derrumbamiento o deslizamiento de talud en la realización de drenaje longitudinal, zanjas y arquetas.En el apartado de los riesgos de la maquinaría se recoge, en relación a la retroexcavadora, el de desplome de taludes o de frentes de excavación bajo o sobre la máquina. No se hace referencia al riesgo de derrumbamiento de talud en la realización de drenaje longitudinal al pie del talud./

CUARTO.- El informe de investigación de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, llega a la conclusión de que el talud fue ejecutado con una inclinación del 51%, un 12% más del previsto en el proyecto, lo que supondría mayor seguridad frente a derrumbamientos o deslizamientos. La zanja de drenaje se realizaba conforme a lo visto en el proyecto de obra. En dicho informe se recoge que las )condiciones climatológicas en el momento de producirse el accidente eran buenas, tiempo soleado y sin riesgo de lluvias por lo que no se objetivan influencias directas por este motivo./

QUINTO.- El informe elaborado por el ISGA concluye como, causas del accidente el derrumbamiento del material del talud sobre la zona de trabajo al producirse la desestabilización en las partes bajas. Ejecutar la zanja de la obra de drenaje al pie del talud sin que se tomasen las medidas técnicas y preventivas necesarias en la organización del trabajo para asegurar la estabilidad y solidez de los terrenos que pudieran afectar a los trabajadores expuestos, debido a la falta de integración de la prevención en el proyecto de obra y a la elaboración y aprobación de un plan de seguridad y salud en el que se evalúan los riesgos de sepultamiento derivado de la ejecución de drenaje longitudinal al pie del talud.Por su parte, el informe de la Inspección de trabajo señala como causas del accidente el derrumbamiento del talud sobre la zona de trabajo cuando se ejecutaba el drenaje longitudinal a pie de talud, no existiendo medidas preventivas suficientes y adecuadas para proteger eficazmente la seguridad del trabajador. No se previno el riesgo de desprendimiento de tierras. El estudio de seguridad y salud presenta carencias significativas y graves que afectaron a la seguridad y salud de los trabajadores, al no tener en cuenta de forma suficiente y adecuada el tipo de trabajos que se llevaban a cabo considerando la zona de trabajo donde existía riesgo especialmente grave de sepultamiento. No se estudió el riesgo cuya materialización dio lugar al accidente al no tratarse los riesgos que afectan a la realización del drenaje longitudinal, zanja y arqueta, a pie de talud./

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa Acciona Infraestructuras y el Ministerio de Fomento por el accidente ocurrido, y propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la imposición a la empresa y al Ministerio de un recargo del 40% en las prestaciones en materia de Seguridad Social que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo./

SEXTO.- Con fecha 26 de septiembre de 2012 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por DON Pedro el día 14 de septiembre de 2011 a consecuencia del cual falleció, y se acordaba un incremento del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo a la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. y MINISTERIO DE FOMENTO. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada./SÉPTIMO.- Por el juzgado de primera Instancia e Instrucción n° 2 de Mondoñedo se siguieron diligencias previas n° 450/2011, dictándose auto de fecha 21 de junio de 2013 , en el que se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de dichas diligencias.La menor Alejandra , hija del fallecido don Pedro , de la que es tutora doña María Luisa , fue indemnizada en la cantidad de 179.596,74 euros, y los padres del trabajador en la cantidad de 9.977,59 euros cada uno. En autos constan mandamientos de pago expedidos por el juzgado de primera Instancia e Instrucción n° 2 de Mondoñedo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando las demandas en autos 47/2013 y 73/2013 presentadas por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Y MINISTERIO DE FOMENTO, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y contra DOÑA María Luisa , tutora de la menor Alejandra , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.,MINISTERIO DE DEFENSA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21-3-2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-10-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó las demandas acumuladas contra la resolución de imposición del recargo de prestaciones, se alzan los recursos de ambas demandantes, con un único motivo de censura jurídica amparado en el art.193 c) LRJS , denunciando Acciona Infraestructuras S.A.

infracción del art.123.1 de la LGSS ,en relación con lo dispuesto en la Guía Técnica para la evaluación y prevención de riesgos relativos a las obras de construcción, apartado 9 de la parte C) del Anexo IV del RD 1627/1997 ,mientras que el Abogado del Estado, en nombre del Ministerio de Fomento, denuncia infracción del art.123 LGSS , del art.15 de la Ley 31/1995 ,por lo que ,dada la similitud de censuras jurídicas ,ambos recursos se estudiarán conjuntamente.

Como cuestión previa debe decidirse sobre la admisión del documento aportado por la Abogacía del Estado -resolución de la Xunta de Galicia que propone archivar el Acta de infracción incoada a la codemandada-a lo que se opone la representante procesal de la menor, argumentando que tal resolución no es firme, ni afecta al Ministerio de Fomento que tiene abierta otro expediente sancionador diferente como promotor de la obra. En realidad el recurrente, simplemente anexa a su recurso la referida fotocopia de la resolución, pero no solicita formalmente su unión; en todo caso la unión no procede ya que, a juicio de esta Sala no reúne los requisitos previstos en el art. art.233 LRJS , en relación con el art. 270 y 271 de la LEC ya que si bien reúne la condición de ser una resolución administrativa ni nos consta su firmeza ni de la lectura de su contenido puede presumirse que sea condicionante o decisivo para resolver la cuestión planteada, pues se fundamenta en el auto de archivo de las diligencias penales, auto que ya fue valorado por la juzgadora a quo.



SEGUNDO-. El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Debe, ante todo, recordarse la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) o 12-6-2013(R.793/2012 ) entre otras; en la primera de ella se dice: 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'....

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'

TERCERO-.La tesis de ambos recursos es que no existió incumplimiento, ya que si no se hizo la evaluación del riesgo y consiguiente adopción de medidas de seguridad en la fase de construcción de canaletas de drenaje (fase en que se produjo el accidente), fue porque la propia ejecución anterior del talud según las prescripciones técnicas del proyecto, era la garantía de su estabilidad.

Señalan que, a tales efectos , cuando el ap.9 del Anexo IV del RD 1627/1997 establece como medida mínima de seguridad en 'Movimientos de tierras, excavaciones, pozos, trabajos subterráneos y túneles' ,la existencia del talud, la Guía orientativa entiende que deben adoptarse las medidas de prevención técnica en el propio diseño del talud, al cual se habían atenido ;por ello, aún cuando la Inspección y la Técnica del ISGA, como afirma la sentencia de instancia, afirmaran que debía haberse evaluado el riesgo para la ejecución de las obras de drenaje, resultaba innecesario porque el talud era seguro.

El problema que plantea la supuesta efectividad de tal medida preventiva y el adecuado diseño y ejecución del talud, es que el mismo se derrumbó atrapando al trabajador, por lo que resulta difícil aceptar que el riego era inexistente como se sostiene, cuando se materializó y provocó el fallecimiento del padre de la menor. Esto es, aún cuando la existencia del talud se considerara medida preventiva eficaz suficiente, lo sería siempre que no existieran fallos en su cálculo, diseño y construcción. Sobre la causa de derrumbamiento del talud, la sentencia no afirma-como se dice en el recurso-que fuera causada por las obras de canalización, únicamente, y en cuanto al informe de los peritos de parte de que el derrumbamiento del talud se debió a las lluvias, sostiene que ni tal factor climatológico era imprevisible, ni el registro de datos de la estación meteorológica de Vilamor- Mondoñedo indica valores en absoluto extraordinarios en los 15 días anteriores.

Como ha señalado STS/ 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y en ese sentido afirma que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y a la vista de los hechos, debe concluirse que las recurrentes no acreditaron que el resultado lesivo fuera debido a fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de terceros, por lo que la juzgadora de instancia no incurrió en las infracciones que se denuncian, debiendo fracasar los recursos planteados.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Acciona Infraestructuras S.A. así como el interpuesto por el Ministerio de Fomento, ambos contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , en los autos seguidos con el nº47/2013 y 73/2013 acumulados ,sobre recargo de prestaciones, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a ambas recurrentes a abonar a la letrada de la representante de la hija del fallecido 400 euros en concepto de honorarios, devengados por cada escrito de impugnación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.