Sentencia SOCIAL Nº 5898/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4816/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0010690
mm
Recurso de Suplicación: 4816/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 9 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5898/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2017 dictada en el
procedimiento nº 217/2017 y siendo recurrida Estrella , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA
MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Estrella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 55 por 100 de la base reguladora de 818,72 €, sin perjuicio de ulteriores incrementos y mejoras, y con efectos económicos desde el día 10-octubre-2016, condenado al INSS a su reconocimiento y abono.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Doña Estrella , nacida el día NUM000 -1971 (folio 31), se halla afiliada y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de su actividad como teleoperadora (folios 41 a 45 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 30-07-2015 causando alta médica el 19-01-2017 y causando una nueva baja médica el 26-01-2017 (resolución folios 53 y 54).

Solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 04-07-2016 (folios 27 a 35), siendo visitada por la Subdirecció General d#Avaluacions Mèdiques en fecha 10-octubre- 2016 en que emitió dictamen de ' sin presunción de incapacidad permanente', con el diagnóstico de ' adenocarcinoma de recto de bajo grado, estadio T2N2M0, tratado con cirugía + ileostomía de descarga por peritonitis post-quirúrgica, con cierre quirúrgico de la misma en junio-2016; tratamiento quimioterapia adyuvante con complicación de trombosis yugular por el port-a-cath en fb 2016; último TAC sp-16 sin signos de recidiva torácica o abdominopélvica de su enfermedad; dolor/distensión abdominal pte de valoración digestivo' (folios 46 y 47 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09-11-2016, indicando que la solicitante padecía ' adenocarcinoma de recto de bajo grado, estadio T2N2M0, tratado quirúrgicamente, ileostomía de descarga por peritonitis post-quirúrgica, con su cierre en junio-2016; tratamiento quimioterapia adyuvante con complicación de trombosis yugular por el port-a-cath en 2/2016; último TAC 9/2016 sin signos de recidiva torácica o abdominopélvica de su enfermedad; dolor/distensión abdominal pendiente de valoración', decidió que no procedía declararla en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (resolución del INSS obrante a folios 44 y 45 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 21-12-2016 solicitando la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta o, subsidiariamente, total (folios 55 a 57 que se dan por reproducidos), fue desestimada por resolución administrativa de fecha 26-01-2017 (folios 53 y 54 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones de incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total solicitadas asciende a 818,72 € (conformidad partes acto juicio; estadillo cálculo base reguladora obrante a folio 38 que se da por reproducido; resolución folios 44 y 45).



SEXTO.- La actora que padece adenocarcinoma de recto de bajo grado, estadio T2N2M0, tratado quirúrgicamente en el año 2016 con ileostomía de descarga por peritonitis post-quirúrgica, con su posterior intervención para cierre en junio-2016, eventración posterior con intervención quirúrgica con malla en enero-2017; tratamiento quimioterapia adyuvante con complicación de trombosis yugular por el dispositivo de acceso venoso permanente (port-a-cath) en 2/2016; último TAC 9/2016 sin signos de recidiva torácica o abdominopélvica de su enfermedad; polineuropatía sensitivo motora de características desmielinizantes y neuropatía periférica por quimioterapia con trastorno de sensibilidad distal en extremidades (algias, calambres, hipoestesias, dificultades manipulativas finas); con urgencia defecatoria (diagnosticada de colitis ulcerosa), crisis suboclusivas; en columna cervical, leve contractura paravertebral; dorsolumbalgia crónica por hundimiento vertebral D10 a D12, sin signos clínicos de afectación radicular; gonalgia mecánica predominio en rodilla izquierda (informe SGAM obrante a folios 46 y 47 que se dan por reproducidos en relación con pruebas a las que se remite y a la exploración física efectuada; pericial acto juicio a instancia INSS folios 136 y 137; pericial médica parte actora obrante a folios 85 a 87 que se dan por reproducidos e informes a los que se remite, en especial los obrantes a folios 93, 99 a 102, 104 a 120).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho al percibo de la pensión correspondiente, más las revalorizaciones y mejoras legales que correspondan, condenando a aquélla al pago de la misma. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, en relación con la disposición transitoria 26ª de la misma norma, alegando que la puesta en relación de las lesiones presentadas con el profesiograma de la actora conducen a concluir que no existen limitaciones funcionales para el reconocimiento efectuado.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que, no habiendo sido instada la revisión del relato de hechos probados, procede confirmar el pronunciamiento de instancia, con imposición de honorarios a la parte recurrente o la multa por temeridad.



SEGUNDO.- Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 194, apartado 4, de la norma invocada, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'.

Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

La doctrina del Tribunal Supremo ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial expuestas, para dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, procede partir del pacífico relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Del mismo se colige que la actora, de profesión teleoperadora, presenta: adenocarcinoma de recto de bajo grado, estadio T2N2M0, tratado quirúrgicamente en el año 2016 con ileostomía de descarga por peritonitis post-quirúrgica con malla en enero de 2017; tratamiento con quimioterapia adyuvante con complicación de trombosis yugular por el dispositivo de acceso venoso permanente (port-a-cacht) en febrero de 2016; último TAC 9/2016, sin signos de recidiva torácica o abdominopélvica de su enfermedad; polineuropatía sensitivo motora de características desmielinizantes y neurópata periférica por quimioterapia con trastorno de sensibilidad distal en extremidades (algias, calambres, hipoestesias, dificultades manipulativas finas); con urgencia defecatoria (diagnosticada de colitis ulcerosa), crisis suboclusivas; en columna cervical, leve contractura paravertebral; dorsolumbalgia crónica por hundimiento vertebral D10 a D12, sin signos clínicos de afectación radicular; y gonalgia mecánica predominio en rodilla izquierda.

El recurso interpuesto se limita a aducir que el ordinal fáctico sexto acredita intervención quirúrgica en junio de 2016, con cierre de ileostomía, e intervención quirúrgica en enero de 2017 para reparar eventración abdominal mediante malla, así como polineuropatía. Ahora bien, además de soslayarse el resto de patologías presentadas, se omite que la neuropatía periférica presenta características desmilelinizantes, y que la neuropatía periférica por quimioterapia comporta trastorno de sensibilidad distal en extremidades, que cursa con algias, calambres, hipoestesias, y dificultades manipulativas finas. A ello ha de añadirse el resto de patologías presentadas, tales como la colitis ulcerosa, con urgencia defecatoria y crisis suboclusivas, que comportan que la valoración global de su estado de salud (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994, 27 de julio de 1.996, 25 de enero de 2.000, 23 de noviembre de 2.000, y 18 de febrero de 2.002), conduzca a confirmar su incompatibilidad con el desarrollo de su actividad laboral, aún cuando el mismo -tal como se aduce en el recurso- no precise de tareas de esfuerzo.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae el único motivo del recurso, y, con ello, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Y ello no obstante haber solicitado la parte actora, en su escrito de impugnación, la expresa condena en costas de la entidad gestora recurrente, por temeridad y mala fe, en aplicación del apartado 2 del artículo 235 de la norma rituaria. Al respecto, procede recordar nuestra doctrina, conforme la cual concurre la temeridad en 'quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental; esta temeridad, además, ha de ser notoria, lo que significa tanto como exigir que el carácter infundado del actuar del litigante se muestre manifiesto, patente, obvio, incluso para la persona menos experta dentro del círculo de las que intervienen en el sector de actividades de que se trate' ( sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 2.004, y 30 de enero de 2.012 -cita literal-). En aplicación de esta doctrina, la circunstancia alegada por la parte actora, cual es la ausencia de impugnación del relato fáctico por la entidad gestora recurrente, no sustenta su petitum de condena en costas, lo que conduce a su fracaso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 14 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 217/2017, a instancia de doña Estrella contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.