Sentencia SOCIAL Nº 5898/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3509/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002694

EL

Recurso de Suplicación: 3509/2019

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 5 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5898/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 9 de febrer de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 786/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora D. Gabino, nacida el NUM000/1967, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General.

SEGUNDO.- La profesión habitual es la de comercial.

TERCERO.- Por resolución de fecha 14/04/03 se declaró que la parte actora se halla en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron las siguientes:

artroplastia cadera derecha, coxartrosis izquierda pendiente de recambio protésico, secundario a displasia epifisaria múltiple desde la infancia.

Por resolución de 28/06/18 declaró no revisar el grado de incapacidad porque seguían constituyendo el mismo.

CUARTO.- Agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS que en resolución de fecha 24/10/18 confirmó su pronunciamiento inicial.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 842,21 eurosanuales, siendo éste un hecho pacífico admitido por las partes.

SEXTO.- La SGAM emitió dictamen en fecha 21/06/18.

SÉPTIMO.- La parte actora se halla afecta de las siguientes patologías: displasia epifisaria múltiple desde la infancia, tratada con colocación de prótesis bilateral (2002 y 2004), con limitación funcional. Afectación de hombros, codos, manos, rodillas y tobillos, con clínica de poliartralgias.

Trastorno de ansiedad en control por médico de cabecera.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Gabino, interpone recurso de suplicaciónfrente a la sentencia nº 35/2019 dictada el 09/02/2019 en los autos 786/2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS.

El actor solicitó en su escrito de demanda la revisión del grado de Incapacidad permanente total reconocido el 14/04/2003, y pidió declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .-En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión del hecho probado séptimo, para añadir al mismo:

' Afectación raquis global de mayor incidencia cervical con dolor y radiculopatía C7 derecha'.

Se ampara para ello en la resolución del ISS de 28 junio 2018 (f.21 y en los informes médicos obrantes a los f. 41 y 42 .

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Partiendo de cuanto antecede el motivo ha de ser estimado, pues, efectivamente, consta una discopatía C5-C7 en la propia resolución del NSS de revisión de grado (f.21), en la electromiografía obrante al f. 41 consta una lesión radicular axonal C7 derecha, y en el f. 42 (informe de radiodiagnóstico), consta también una patología cervical amplia.

Por tanto, el motivo ha de ser estimado.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS, se solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringido el art. 137.5 LGSS 1994 (actual art.194.5 LGSS 2015), que dispone que es incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La recurrente entiende infringidos dichos preceptos porque el trabajador habría experimentado una agravación de su situación inicial, de forma que se hallaría en un grado absoluto de incapacidad permanente.

Hay que partir de que nos hallamos ante un proceso de revisión de grado por agravación previsto en el art.200 LGSS y en los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (BOE 8 mayo 1969, nuŽm. 110, [paŽg. 6934] . Tiene dicho el TS que estos procesos son idénticos en lo esencial a los procesos de declaración de incapacidades pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias STS 2 octubre 1997 . (RJ 19977186).

En cuanto a los requisitos para que proceda la estimación de la revisión de grado por agravación tiene dicho el TS y la doctrina de esta Sala que son:

- que realmente se haya producido una agravación, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 19803968 y RJ 19804014 ), 2 febrero, 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981573 , RJ 19811708 , RJ 19813466 y RJ 19813504 ) y 20 febrero y 29 abril 1982 ( RJ 1982871 y RJ 19823093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajador por cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial.

- que el nuevo cuadro clínico, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias que sufra y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan disminuido o anulado por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 198743) Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 19854337).

- que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 19939960).

- que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisión señalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que, la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, STSJ Cataluña, núm. 2448/2003 de 14 abril AS 2003209, STSJ Catalunya 7521/2001 de 3 octubre AS 20014660.

Sentadas tales premisas, en el caso de autos, partiendo de los hechos probados, las secuelas que dieron lugar a la declaración de IP total para la profesión de comercial el 14/04/03 fueron: artroplastia cadera derecha, coxartrosis izquierda pendiente de recambio protésico, secundario a displasia epifisaria múltiple desde la infancia.

El cuadro secuelar actual es el que sigue: displasia epifisaria múltiple desde la infancia, tratada con colocación de prótesis bilateral (2002 y 2004(, con limitación funcional, afectación de hombros, codos, manos rodillas y tobillos con clínica de poliartralgias. trastorno de ansiedad en control por médico de cabecera, afectación raquis global de mayor incidencia cervical con dolor y radiculopatía C7 derecha.

Partiendo de ambos cuadros secuelares, es obvio que existe una agravación, producto del añadido afectación de la displasia epifisaria a codos, manos, rodillas y tobillas, que cursa con poliartralgias. Así mismo destaca también la afectación del raquis global, con mayor incidencia cervical y radiculopatía C7 derecha y el trastorno de ansiedad.

Sin embargo, dicha agravación no le impide la realización de trabajos que, a diferencia de su profesión habitual de comercial, no exijan deambulaciones ni bipedestaciones prolongadas y sean eminente y esencialmente sedentarios y no exigentes en el manejo de pesos y cargas.

Si bien presenta dificultades de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos, ello no supone una imposibilidad de su uso, ni tampoco consta la imposibilidad del uso de transporte privado convenientemente adaptado.

Todo ello, por supuesto, no impide que transcurrido el tiempo, si dichas patologías se agravan, pueda instar un nuevo proceso de revisión de grado por agravación, conforme al art.200 LGSS.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y ello sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino, frente a la sentencia nº 35/2019 dictada el 09/02/2019 en los autos 786/2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.