Sentencia SOCIAL Nº 59/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00059/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001275
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002558 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 316/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carmelo
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 59/2019
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del T.S.J.
de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN
HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA
VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2558/2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de D. Carmelo , contra la sentencia número 310/2018 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 316/2018, seguido

a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado
por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Carmelo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 310/2018, de fecha once de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Carmelo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Su profesión habitual es la de hostelero por cuenta propia.

2º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 13 de febrero de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 19 de febrero de 2018, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

3º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 19 de marzo de 2018, cuya resolución recayó el 3 de mayo de 2018, desestimándola.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.093,22 euros y, para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos económicos habrá de ir fijada al cese.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Intervenido de necrosis femoral en cadera derecha en dos ocasiones, la última en 2011, con implantación de prótesis total.

- Coxartrosis izquierda con deformidad tipo CAM.

- Intervenido de dos hernias inguinales.

- Intervenido de hernia umbilical.

- Cervicalgia mecáncia.

- Discopatía lumbar L2-L3.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Carmelo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Carmelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de noviembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia dictada en el procedimiento número 316/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón desestima la demanda que presentó don Carmelo , en la pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad común, para el desempeño de la profesión de hostelero por cuenta propia. Recurre en suplicación la parte actora por el cauce del artículo 193.c LRJS , cita el artículo 194.1 y la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la LGSS como normas infringidas y solicita sentencia que declare la incapacidad permanente total por enfermedad común, con derecho a prestaciones del 55% de una base reguladora de 2.093,22€. El recurrente argumenta que por la suma de cervicalgia mecánica, discopatía en L2-3, coxatrosis derecha reintervenida, coxartrosis izquierda con deformidad tipo CAM y varias intervenciones por hernias inguinales y umbilicales, el trabajador no puede realizar esfuerzos físicos ni, afrontar las tareas propias de la profesión, tal que desplegar mesas y sillas, coger cajas de bebidas y transportarlas, reponer las neveras, cambiar barriles de cerveza, llevar bandejas con bebidas y aperitivos, llevar pesadas bolsas de basura.

El INSS como parte recurrida no impugnó el recurso.

La sentencia de instancia tiene por probada la realidad de un cúmulo de alteraciones en la salud del trabajador, por afectación de ambas caderas, una con prótesis total ya implantada, otra con coxartrosis y deformidad, además de cervicalgia mecánica, discopatía en columna lumbar a nivel de L2-3 y cirugías practicadas por hernias inguinales y umbilical. En el abordaje jurídico de las patologías reseñadas la sentencia subraya la patología en caderas como la más destacable, al tiempo que explica que siendo la de mayor afectación la derecha, implantada la prótesis de la articulación en segunda cirugía practicada en el año 2011 dio en buena evolución y permitió al trabajador desempeñar con eficacia los cometidos de la profesión. Tiene las alteraciones en columna lumbar y cervical como propias de la edad, pone todo ello en relación con la profesión y concluye que no hay causa de incapacidad permanente total.

El artículo 194.1 LGSS y la Disposición transitoria vigésimo sexta de esa norma definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Cualquiera que sea su causa, esta clase de incapacidad se califica de total para la profesión habitual cuando inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para valorar la capacidad laboral de un trabajador es necesario comprobar si objetivamente muestra limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta; conocer qué competencias y tareas están presentes en el trabajo habitual del afectado; considerar los requerimientos que caracterizan ese trabajo. Solo desde esas premisas se podrá determinar si hay limitaciones que impiden desarrollar actividad laboral.

A decir del TS las controversias relativas a la incapacidad permanente se refieren a cuestiones que, por lo general, tienen que ver con la fijación de los hechos y la valoración de los mismos, más que con la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general.

Fijados los hechos en la sentencia de instancia tal y como se indica en líneas precedentes, en un relato de hechos probados incuestionado, esa resolución judicial incluye una valoración de la capacidad laboral del demandante que resulta conforme a las previsiones legales y a los criterios doctrínales y jurisprudenciales en materia de incapacidad permanente.

En el informe médico de síntesis encontramos identificación precisa de la profesión habitual del trabajador, se trata de un camarero en negocio propio, sin trabajadores a cargo. Nacido en el año 1964, en el año 2011 se sometió a segunda cirugía para artroplastia total de la cadera derecha por necrosis aséptica de la cabeza femoral, en el año 2014 se sometió a cirugía por hernia umbilical y en el año 2017 por hernia inguinal bilateral, en RX muestra rectificación de la lordosis fisiológica y leve abombamiento discal en L2-3 sin compromiso radicular y con importante obesidad abdominal. Las limitaciones objetivadas que derivan de ese cuadro están descritas en ese informe en términos de limitación de la movilidad lumbar en la flexión, que alcanza hasta el tercio inferior de la pierna, debida a la obesidad, además de discreta limitación de las rotaciones de ambas caderas.

El médico evaluador afirma que el trabajador está limitado para actividades de altos-muy altos requerimientos biomecánicos de miembros inferiores y para las posturas forzadas mantenidas. En la Guía de Valoración profesional del INSS el camarero está descrito en puesto de trabajo que conlleva tareas consistentes en servir comidas y bebidas, preparar el servicio y las mesas, realizar operaciones de mantenimiento del establecimiento, que para un camarero por cuenta propia se completan con las de gerencia del propio negocio, con lo que ello supone de gestión administrativa, comercial y económica. En la misma Guía el trabajo de camarero aparece descrito con requerimientos de carga física de nivel 2 sobre 4; de carga biomecánica a expensas de las articulaciones de columna y hombros nivel 1, codos y mano nivel 3, caderas, rodillas, tobillo y pie nivel 2; de manejo de cargas nivel 2; de bipedestación estática nivel 3, dinámica nivel 2; de marcha por terreno irregular nivel 2.

En este caso el cuadro patológico se caracteriza por alteraciones en columna cervical y lumbar de menor alcance, las cirugías por herniaciones son incidencias resueltas, la coxartrosis y deformidad en una cadera no han comprometido hasta ahora el desarrollo laboral y la lesión en cadera derecha corregida con implantación de una prótesis en la articulación que data de años atrás no se muestra ni irresuelta ni agravada. Conjugando lesiones, limitaciones funcionales objetivadas en una mínima parte del recorrido de la flexión lumbar y en las rotaciones de ambas caderas, con las tareas y los requerimientos de la actividad laboral a considerar, la situación resultante no se muestra con entidad suficiente ni es susceptible de limitar la capacidad real del trabajador para proseguir con el desempeño del trabajo de hostelero-camarero en negocio propio.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Carmelo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Gijón en el procedimiento número 316/2018, confirmamos dicha resolución en la desestimación de la pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad común para la profesión de hostelero-camarero por cuenta propia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.