Sentencia SOCIAL Nº 59/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 810/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 59/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 810/19, interpuesto por D. Marcial , contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 13 de febrero de 2019, en Autos núm. 870/17, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marcial , en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Marcial contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D.

Marcial , nacido el NUM000 /63, con DNI Nº NUM001 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de comercial de hostelería por cuenta propia, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 05/10/17, por no alcanzar las lesiones que padece el solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 05/10/17.



TERCERO.- El actor padece escoliosis dorso-lumbar intervenida a los 16 años y posteriormente retirada de material de osteosíntesis unos tres años después, neurofibromatosis tipo 1 (intervenido de nerofitomas dérmicos) en tratamiento rehabilitador y que al ser explorado porta ortesis lumbar, muestra blaance articular activo de columna lumbar ROTS en miembros inferiores presentes y simétricos, realiza puntillas y talones.



CUARTO.- La base reguladora es de 781,15 euros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Marcial , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza en suplicación la demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS y en particular de su ordinal tercero para el que propone la siguiente redacción: 'El actor padece escoliosis dorso-lumbar intervenida a los 16 años y posteriormente retirada de material de osteosíntesis unos tres años después, neurofibromatosis tipo 1 (intervenido de nerofitomas dérmicos) en tratamiento rehabilitador, y que al ser explorado porta ortesis lumbar que se retira para la exploración. Muestra balance articular activo de columna lumbar flexión 40°, Schóber 10/12,1 rotaciones 30°, inclinación lateral 20°, hombros libres, caderas libres, rodillas libres. No signo de estiramiento ciático. ROTS en miembros inferiores presentes y simétricos, realiza puntillas y talones. Menoscabo funcional en relación con las disfunciones descritas con disminución importante de la movilidad lumbar'.

Sin que se alce obstáculo alguno para la admisión de dicha revisión al encontrar adecuado sustento en en el propio IMS que al efecto se invoca.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.1.b) LGSS que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce incluso ciñéndose al criterio del evaluador del EVI, el mismo concluye afirmando la existencia de un menoscabo funcional en relación con las disfunciones descritas, con disminución importante de la movilidad lumbar y en esta línea se pronuncia igualmente el informe del S. de Traumatología de 22.1.19 que recomienda el uso de faja lumbar y evitar actividades estresantes para la columna.

Y en segundo lugar, denuncia infracción por falta de aplicación del art. 193.2 LGSS en relación con el art. 15 OM 15.4.69 en lo que se refiere al porcentaje que le correspondería percibir, respecto de la base reguladora, por incapacidad permanente total.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Y en tal tesitura, no puede ignorarse en el presente supuesto, que la principal de las patologías que aquejan al actor de litis, afectante al raquis sobre todo a nivel lumbar, es de larga data de la que ya fue intervenido a los 16 años con posterior reiterada de material de osteosíntesis tres años después utilizando ortesis lumbar, que portaba cuando es explorado por el facultativo evaluador y que una vez retirada arroja unos resultados con una movilidad conservada si bien que limitada de manera importante, pero sin que por ello precisamente pueda considerarse por ahora, tengan tales padecimientos una repercusión sensible en la capacidad de ganancia en el marco de lo que viene siendo su profesión habitual de comercial de hostelería por cuenta propia, mostrando balance articular activo de columna lumbar ROTS en MMII presentes y simétricos, realiza puntillas y talones, lo que determina que el motivo y con ello el recurso deban ser desestimados con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 13 de febrero de 2019., en Autos núm. 870/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.810/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.810/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.