Sentencia Social Nº 590/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2003 de 10 de Junio de 2004

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

D. JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ OJEDA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de Junio de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Plácido y por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias) contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 8/2003 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Plácido contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias) y la empresa "Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental, SA" (GESPLAN) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 6 de marzo de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria. SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Plácido , con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios mediante diversos contratos temporales formalizados con la Empresa Pública GESPLAN, en el Centro de Planificación Ambiental de Tafira (CEPLAM-TAFIRA) perteneciente a la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, con antigüedad a efectos de la presente demanda de 11.05.98, categoría profesional de Operario y un salario diario prorrateado de 36,29 euros. SEGUNDO.- El actor ha suscrito con GESPLAN los siguientes Contratos de trabajo: - Desde 01.07.95 a 31.12.96 Contrato de Lanzamiento de nueva actividad, con categoría de Capataz. - Desde 01.01.97 a 14.04.97 percibió prestación por Desempleo. - Desde 15.04.97 a 20.10.97 Contrato por Obra o Servicio Determinado, con categoría de Capataz. - Desde 27.10.97 a 06.01.98 Contrato por Obra o Servicio Determinado, con categoría de Capataz. - Desde 07.01.98 a 10.03.98 percibió prestación por desempleo. - Desde 11.03.98 30.04.98 trabajó en la Empresa MANPOWER TEAM ETT, S.A. - Desde 11.05.98 a 10.11.98 Contrato Eventual cuyo objeto era: "ATENDER EL EXCESO DE TRABAJO QUE TIENE GESPLAN EN MATERIA DE FLORA Y FAUNA". - Desde 11.11.98 a 31.12.99 Contrato por Obra o Servicio Determinado "Hasta fin de Servicio", cuyo objeto era: "REALIZACIÓN DE TAREAS PARA LA PROTECCIÓN CINCO ESPECIES PRIORITARIAS EN MONTEVERDE EN CANARIAS, COMPRENDIDAS EN EL PROYECTO LIFE, CUYA EJECUCIÓN TIENE ENCOMENDADAS GESPLAN S.A. PARA LOS EJERCICIOS PRESUPUESTARIOS DE 1998 Y 1999. - Desde 01.01.00 a 31.12.00 Contrato por Obra o Servicio Determinado "Hasta fin de Servicio", cuyo objeto era: "LAS TAREAS PROPIAS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL EN TAREAS DE PROTECCIÓN DE ESPECIES DEL MONTEVERDE EN CANARIAS COMPRENDIDA EN EL PROYECTO LIFE. SEGÚN ENCOMIENDA REALIZADA A GESPLAN S.A. POR LA CONSEJERIA DE POLÍTICA TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS PARA EL EJERCICIO PRESUPUESTARIO 2.000. - Desde 01.01.01 a 31.12.01 Contrato por Obra o Servicio Determinado "Hasta fin de Servicio", cuyo objeto era: "LA REALIZACIÓN DE LAS TAREAS PROPIAS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL EN LAS ACTUACIONES DE FLORA Y FAUNA, QUE INCLUYEN RECOGIDA DE SEMILLAS, CENSO DE ANIMALES, EL APOYO AL ANILLAMIENTO, ASI COMO EL APOYO A LOS TÉCNICOS DE GESPLAN S.A. EN LAS SALIDAS AL CAMPO, SEGÚN ENCARGO REALIZADO POR LA CONSEJERIA DE POLITICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE A GESPLAN S.A. PARA EL EJERCICIO PRESUPUESTARIO 2001. - Desde 01.01.02 a 05.12.02 Contrato por Obra o Servicio Determinado "Hasta fin

de servicio", cuyo objeto era: LAS LABORES DE APOYO A LOS TÉCNICOS DE GESPLAN EN LA REALIZACIÓN DE LOS TRABAJOS DE CAMPO EN EL SEGUIMIENTO DE LAS ESPECIES AMENAZADAS EN EL AMBITO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, SEGÚN ENCOMIENDA DE LA CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL PARA EL EJERCICIO 2002. - Desde 03.02.03 a la actualidad Contrato por Obra o Servicio Determinado "Hasta fin de Servicio", cuyo objeto era: "LAS TAREAS PROPIAS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL EN REALIZANDO LABORES DE APOYO A LOS TÉCNICOS DE GESPLAN EN LA EJECUCIÓN DE LAS SIGUIENTES ASISTENCIAS TÉCNICAS ENCOMENDADAS A GESPLAN SA. A DESARROLLAR DURANTE EL EJERCICIO PRESUPUESTARIO 2003. PROGRAMA DE SEGUIMIENTO INDIVIDUALIZADO A CADA UNA DE LAS POBLACIONES CONOCIDAS DE DIFERENTES ESPECIES AMENAZADAS DE FLORA Y FAUNA A FIN DE OBTENER UNA INFORMACIÓN MÁS ACTUALIZADA SOBRE SU ESTADO DE CONSERVACION. DESARROLLANDO EL CONTENIDO DEL PROGRAMA DE SEGUIMIENTO DENTRO DE LA ENCOMIENDA DENOMINADA "SEGUIMIENTO INDIVIDUALIZADO DE DETERMINADAS POBLACIONES DE ESPECIES DE CANARIAS". TERCERO.- Con fecha 04.12.02 GESPLAN ha comunicado al actor carta con el siguiente tenor literal: "Por la presente le comunico que teniendo Vd. suscrito contrato de trabajo con esta empresa, por obra o servicio determinado y habiendo finalizado los trabajos propios de su categoría profesional, damos por concluido su contrato, causando baja en la empresa el próximo día 05 de Diciembre de 2002". CUARTO.- Con fecha 13.12.02 GESPLAN remitió burofax al actor en el que le comunicaba la intención de seguir contando con sus servicios a través de un nuevo contrato de Obra o Servicio determinado a suscribir durante el mes de enero de 2003. QUINTO.- Con fecha 18.01.03 GESPLAN remitió burofax al actor en el que requería al actor para que pasase por sus oficinas a fin de manifestar su disponibilidad para una nueva contratación y para proceder a la actualización de sus datos personales. SEXTO.- Con fecha 03.02.03, el actor ha formalizado un nuevo contrato por Obra o Servicio determinado, como operario especializado hasta "FIN DE SERVICIO" cuyo objeto es: "Las tareas propias de su categoría profesional en realizando labores de apoyo a los técnicos de Gesplan en la ejecución de las siguientes asistencias. SÉPTIMO.- Por Decreto del Gobierno Autónomo de Canarias de 18.10.1991 se constituyó la Empresa Pública PLANEAMIENTOS INSULARES DE CANARIAS, S.A. Unipersonal, elevada a escritura pública el día 19.01.1991, cuyas acciones pertenecen en su totalidad al Gobierno

Autónomo. Con posterioridad se ha modificado su denominación por la que GESTION Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. (GESPLAN) mediante escritura pública de 02.09.92. GESPLAN es una Sociedad Anónima, con naturaleza de Empresa Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, constituida al amparo de lo dispuesto en el art. 5.1.a) de la Ley Territorial 7/1984, de 11 de diciembre, creada como medio instrumental y servicio técnico propio de la Consejería de Política Territorial. OCTAVO.- La Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias ha venido suscribiendo Convenios Marco con GESPLAN para la encomienda de funciones a ésta última con fechas de 22.01.92, 01.04.98 y 12.09.00. NOVENO.- El actor desde el inicio de su relación laboral ha prestado sus servicios en el Centro de Planificación Ambiental de Tafira (CEPLAM-TAFIRA) de titularidad de la Comunidad Autónoma de Canarias, trabajando en una primera etapa en la conservación, vigilancia y gestión del pinzón azul de Gran Canaria. Además de las funciones recogidas en el ordinal segundo de su demanda que se tiene por reproducido, el actor en una segunda etapa ha trabajado en el Proyecto LIFE en la conservación de cinco especies de Laurisilva de Canarias. En una tercera etapa ha realizado trabajos indistintos como llevar la correspondencia del Centro de trabajo a la Consejería de Política Territorial, así como trabajos de Subalterno ente ambos Organismos, mantenimiento de los vehículos de la Viceconsejería y conducción de los vehículos, sustitución de telefonistas, trasladaba como conductor a los técnicos de la Viceconsejería. Estaba encargado de abrir el Centro de trabajo de CEPLAM-TAFIRA; realizaba labores de jardinería, etc. El actor ha venido recibiendo directamente ordenes e instrucciones del personal funcionario y laboral de la Consejería hasta 26.09.2001 en que el Director General de Política Ambiental, ante las demandas planteadas por el personal de GESPLAN, dio Instrucciones para que se dieran las órdenes a éste personal a través del Capataz de GESPLAN o del Coordinador. Ha realizado apoyo y recibido ordenes directas del personal Técnico del Centro de Planificación Ambiental de Tafira, perteneciente a la Consejería demandada, en concreto de los técnico D. Cristobal , D. Humberto . D. Narciso , D. Jose Manuel y D. Luis Antonio . El horario de trabajo del actor era coincidente con el del personal de la

Consejería salvo los viernes que salía una hora antes. El actor tomaba las vacaciones en función de las necesidades del servicio, al igual que el resto del personal de la Consejería de Política Territorial y el de GESPLAN. DÉCIMO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al d ca Territorial y Medio Ambiente). DUODÉCIMO.- Con fecha 16.12.02, el actor presentó Reclamación Previa a la Consejería de Política Territorial y el día 18.12.02 papeleta de conciliación frente a GESPLAN celebrándose el acto de conciliación el día 03.01.03, con el resultado de 'Sin avenencia' y con el compromiso de GESPLAN de continuar trabajando cuando se tramitaran las nuevas Encomiendas.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva alegada por la representación de la Comunidad Autónoma y estimando la demanda interpuesta por D. Plácido frente a la CONSEJERÍA DE POLITICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE (GOBIERNO AUTÓNOMO CANARIO), la Empresa Pública GESTIÓN DE POLÍTICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE (GESPLAN) y el MINISTERIO FISCAL, en acción de DESPIDO, debo calificar y califico el despido producido de IMPROCEDENTE condenando solidariamente a las citadas Empresas a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, declarando el derecho del actor a ejercitar la opción entre adquirir la condición de fijo en la Empresa GESPLAN o de indefinido en la Comunidad Autónoma (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente), o por la extinción del Contrato con afectos del cese efectivo en el trabajo (05.12.02) abonándole una indemnización de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (7.467,29), En el supuesto de no realizar opción las demandadas (readmisión tácita) o de readmisión expresa deberán abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (05.12.02) hasta la fecha de 03.02.03 en que ha comenzado nuevamente a trabajar para las codemandadas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por la parte demandante y por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias), siendo impugnados ambos de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión del actor, D. Plácido , quien ha venido prestando sus servicios profesionales como Operario para la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias desde el 11 de mayo de 1998, adscrito al Centro de Planificación Ambiental de Tafira, habiendo suscrito desde entonces un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual y cinco en la modalidad para la realización de obra o servicio determinado con la empresa pública "Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental, SA" (GESPLAN), de que se declarara despido nulo su cese, acaecido el 5 de diciembre de 2002, declarando que el actor siempre ha trabajado para la Consejería demandada y no para la empresa "GESPLAN", al producirse una cesión ilegal del trabajador y que su cese es constitutivo de despido improcedente por considerar que, si bien no se desprende la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, no ha quedado debidamente acreditada causa válida que justifique la extinción de su relación laboral. Frente a la misma se alza tanto el actor, mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se declare que el cese del actor ha de ser declarado despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como la Consejería demandada, mediante recurso articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se absuelva a dicha Administración de las pretensiones contenidas en la demanda origen del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el estudio y resolución del recurso interpuesto por el actor. Así nos encontramos con que por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir al final del ordinal segundo, referente a los contratos de trabajo suscritos por el actor y la empresa codemandada, un nuevo párrafo redactado con el siguiente tenor literal:

"La encomienda de la Consejería de Política Territorial a GESPLAN sobre el seguimiento de población de especies amenazadas de flora y fauna del año 2002 fue firmado en septiembre de 2002 y por resolución para iniciar el expediente de la encomienda el día 1 de marzo de 2002".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 110 de las actuaciones, consistente en copia de la primera página de la referida encomienda.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sobre tales premisas la Sala llega a la conclusión de que el presente motivo de revisión fáctica ha de fracasar necesariamente pues, con independencia de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar a la relación de hechos probados, los mismos resultan absolutamente intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detenidamente a la hora de resolver el motivo de censura jurídica.

TERCERO.- También por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el actor la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo tercero, redactado con el siguiente tenor literal:

"En enero de 2002 en reunión celebrada entre el Comité de Empresa, el Sindicato Comisiones Obreras y el Gerente de la empresa GESPLAN se indicó que las personas que interpusieran demandas de cesión ilegal de trabajadores serían cesados e indemnizados".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 79 y 80 de las actuaciones, consistente en fotocopia de un escrito rubricado por el Secretario del Comité Intercentros, D. Antonio Medina Jiménez, en el que éste relata lo que se preguntó en una reunión al Presidente del Consejo de Administración de GESPLAN y lo que, según él, contestó a las preguntas que se le formularon.

Primeramente hemos de decir que no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria, sino que han de consistir en documentos que por si mismos evidencien la equivocación del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba. La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados (artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar (artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de los restantes documentos queda al libre e irrevisable criterio del juzgador y, aunque forman parte de los elementos de convicción, no puede en base a los mismos interesarse la rectificación de los hechos declarados probados en la instancia.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que el presente motivo de revisión fáctica ha de fracasar, pues el curioso documento invocado por la parte recurrente, un escrito suscrito por el Presidente del Comité de Empresa en el que relata lo que se le ha preguntado al Presidente del Consejo de Administración de GESPLAN en una reunión celebrada el 31 de enero de 2002 y lo que, según él, contestó a las preguntas que se le formulaban (y no el acta de una reunión levantada por quien hiciere las veces de secretario, como pretende mantener el recurrente), viene a ser un documento privado, que no fue ratificado en el acto del juicio oral por su autor, que carece, por tanto, de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación.

CUARTO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente la infracción del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo aportado el actor en el acto del juicio oral indicios suficientes de que el cese del que fuera objeto tuvo como causa de la reclamación judicial de su derecho a ser declarado trabajador indefinido en la Comunidad Autónoma y no habiendo acreditado las codemandadas que ello no fuera así, se debió declarar el despido nulo.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio. La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

De la lectura del escrito de interposición del recurso observamos que el motivo de censura jurídica que el recurrente dice adicionar al anterior de revisión fáctica no es en realidad tal, pues a pesar de que alega la infracción de normas sustantivas, en realidad lo que hace es criticar globalmente la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, en lo referente a las circunstancias que rodearon el cese del actor en la empresa demandada, mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio del Juzgador por el de la propia parte, basados en muchos casos en circunstancias fácticas que no figuran en la relación de hechos probados de la sentencia, desconociendo con ello los más elementales fundamentos técnicos del recurso de suplicación.

Pero es que, además, el actor parte de una concepción errónea de lo que es el juego de la institución de la "inversión de la carga de la prueba" que prevé el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral para aquellos procesos en los que se alegue la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por el trabajador), pues pretende que la existencia de indicios racionales determine la existencia de una presunción plena (iruris et de iure) de violación. Por el contrario, siguiendo a Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba (sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Al contrario de lo que mantiene la recurrente, el Juzgador de instancia si ha entendido que existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor y por ello desplaza la carga de la prueba hacia las codemandadas, conforme establece el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral, y exige a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo del Sr. García Herrera no obedece a las causas por él alegadas. Lo que ocurre es que el Juzgador, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que las codemandada dan razones suficientes, en concreto tres distintas, que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese del actor, enumerándolas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que lo dedica íntegramente a tal cuestión, que vienen a ser, en esencia:

Que desde el 6 de noviembre de 2001, fecha en la que el actor reclama la declaración de indefinidad en la Consejería, hasta el 5 de diciembre de 2002, fecha en la que se produce el cese que da origen al presente procedimiento, las codemandadas conocen las acciones iniciadas por el actor y no tomaron represalias de ningún tipo en su contra.

Que ya en el momento de la extinción del contrato de trabajo del actor GESPLAN se compromete verbalmente a contratar nuevamente al mismo cuando se renueve la encomienda.

Que, cumpliendo dicho compromiso, el actor ha sido contratado nuevamente por GESPLAN, SA el 23 de febrero de 2003.

Nada tiene que objetar la Sala a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, pues de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los documentos incorporados a las actuaciones no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador, en concreto contra su derecho a la indemnidad, consistente en la toma de represalias por la actuación del mismo dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede la desestimación del motivo y por su efecto del recurso interpuesto por el actor.

QUINTO.- Seguidamente pasaremos a la resolución del recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias). Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de las circunstancias en las que desenvolvía la prestación de servicios del actor, por la siguiente:

"El actor, desde el inicio de su relación laboral viene prestando servicios en el CEPLAN de Tafira, dependiente de la Comunidad Autónoma de Canarias, seguía en el desempeño de sus tareas las instrucciones que recibía tanto del coordinador como de la dirección de su empresa, y utilizaba para ello el material que le proporcionaba GESPLAN; sus funciones consistieron en la realización de las tareas consignadas en los contratos laborales que suscribió con la entidad GESPLAN".

No señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria, refiriéndose in genere al ramo de prueba de la empresa GESPLAN.

El motivo ha de ser rechazado de plano por dos razones distintas: a) porque no se señala documento alguno que evidencie la equivocación en la que ha incurrido el Magistrado de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones; y b) porque de los documentos aportados por la empresa GESPLAN no se desprende, en modo alguno, la veracidad de los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados, pretendiendo sustituir la Administración recurrente el juicio de evaluación objetivo realizado por el juzgador de instancia por el suyo propio.

Se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Administración recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita en el cuerpo del escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores entre la misma y la empresa pública "GESPLAN, SA", por ser esta última una empresa real y existir entre ellas una encomienda de trabajos amparada en el Decreto 107/1995.

Siendo el presente un procedimiento seguido por despido, la cuestión planteada por la Administración recurrente en su motivo de censura jurídica (cesión ilegal de trabajadores) es ajena completamente a las materias que han de ser discutidas en los procedimientos de ésta clase, siendo inacumulable dicha acción a la de despido, pues el ejercicio de la acción de cesión ilegal requiere necesariamente que la relación laboral esté viva, por lo cual esta Sala tampoco puede entrar en el conocimiento y fallo de la misma.

Al respecto hemos de decir que de las presentes actuaciones se desprende que el actor en la demanda rectora de los autos sólo ejercita una acción, que es la de despido, lo que ocurre es que el Juzgador se ha extralimitado en su pronunciamiento del marco en el que discurría el debate procesal (el de un despido y no el de una cesión ilegal de trabajadores) y declara la existencia de cesión ilegal en la encomienda operada entre la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias recurrente y la empresa pública "GESPLAN, SA", otorgando al actor la opción prevista en el párrafo 3º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (la derivada de la cesión ilegal).

Cuestión distinta es que la acción de despido se ejercite frente a quienes se estiman como obligados solidarios, lo que en todo caso exige resolver si la eventual situación de cesión ilegal de trabajadores que se plantea como cuestión previa puede llevar a que en el fallo de la sentencia sea condenada solidariamente la Administración cesionaria a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador y al pago de los salarios de tramitación. Se trata, en definitiva, de una cuestión previa que ni siquiera tiene la condición de cuestión prejudicial atribuida a otro orden jurisdiccional. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con las discrepancias relativas a la cuantía de los salarios que se pueden establecer en los hechos probados: su discusión y resolución en el marco del juicio por despido, aún siendo necesaria a efectos de determinar el contenido del fallo, se hará incidenter tantum, sin que ello suponga el ejercicio de otra acción distinta a la de despido de naturaleza salarial. En el marco del proceso habrá de darse respuesta a dicha pretensión, pero por ello no se está ejercitando acción distinta a la de despido. En otras palabras, el juzgador para resolver la acción de despido ha de determinar, con carácter previo, quien es el verdadero empleador del trabajador despedido y, consiguientemente, si ha existido o no en la configuración de la relación laboral cesión ilegal de trabajadores, para determinar las responsabilidades derivadas de una eventual declaración de improcedencia del despido.

Entrando de lleno en la determinación de dicha cuestión incidental, hemos de decir que la contrata y subcontrata entre empresas (también las encomiendas de servicios entre Administraciones Públicas y empresas públicas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía, pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es el tráfico de mano de obra. Por eso el artículo 43 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador. No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por:

a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real);

b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia);

c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera;

a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social. De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras, y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.

A parte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 3º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra. En un primer acercamiento a la cuestión debatida, como señala el Magistrado de instancia, llama la atención que los Acuerdos celebrados entre las codemandadas encomiendan a la empresa pública GESPLAN la realización de funciones que se engloban en las competencias generales de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, como lo es la política medioambiental de la Comunidad Autónoma, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, estando subordinada la duración de las encomiendas, e indirectamente del contrato de trabajo del actor, exclusivamente a las disponibilidades presupuestarias, sin que existan auténticos proyectos ni servicios u obras con autonomía y sustantividad propia que justifiquen la temporalidad y diversidad de contratos suscritos con el actor.

Pero es que, además, el actor desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en el Centro de Planificación Ambiental de Tafira, titularidad de la Administración demandada, realizando funciones de operario en diversos proyectos medioambientales (de conservación de fauna y flora autóctona), pero también ha realizado funciones de subalterno y oficios varios (llevando correspondencia a la Consejería demandada, mantenimiento de vehículos de la misma, conductor trasladando a los técnicos de la Viceconsejería, sustitución de telefonistas, apertura de las instalaciones del CEPLAN-Tafira y labores de jardinería); siempre bajo las órdenes e instrucciones del personal funcionario y laboral de la Consejería, su horario de trabajo era el mismo que el del resto del personal de la Consejería y se turnaba con éste en el periodo de vacaciones anuales.

Podemos concluir, sin el más mínimo temor a equivocarnos, que el objeto real de las encomiendas celebradas entre la Administración recurrente y la empresa GESPLAN no fue sino la prestación de servicios de un grupo de trabajadores, entre los que estaba el actor, que en el marco de su actividad laboral se integraban en la estructura organizativa de la primera, a pesar de que el contrato de trabajo estaba formalizado con la segunda. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de la empresa GESPLAN distinta a la propia prestación de los trabajadores cedidos cuya relevancia la convierta en el objeto de la encomienda celebrada entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores.

Y a estos efectos es por completo irrelevante sí la empresa GESPLAN dispone o no de estructura organizativa propia como empresa y no constituye una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada entre las empresas, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada, como aquí ha ocurrido. Como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997,

"Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio".

Acreditada la existencia de la base fáctica para el establecimiento de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesionario, respecto de las consecuencias derivadas del despido del trabajador, hemos de determinar como y por quién ha de ser ejercitada la opción prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Para ello conviene matizar que el derecho de opción que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores confiere al trabajador es una norma dirigida a la restauración de la legalidad en condiciones favorables para el trabajador, de forma que ante la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la necesidad de poner fin a la misma, no sean las empresas las que decidan cuál de ellas va a ser en adelante empleadora del trabajador, ya que si éste prestaba sus servicios efectivos para una de ellas, con la interposición de la otra, la opción a favor de la empresa cedente implicaría con seguridad la imposibilidad de seguir prestando idénticos servicios (ya que el puesto de trabajo se halla en el seno de la organización de la empresa cesionaria), aparte de que siempre pueden existir diferencias en cuanto a la solvencia y dirección de ambas empresas que haga preferible una frente a la otra. De esta forma, ante la perspectiva de restauración de la legalidad, la Ley confiere la opción al trabajador y no a las empresas, para evitar maniobras dirigidas a vaciar los derechos del trabajador dejando al mismo como empleado de un empresario ficticio que no puede mantener al mismo en la ocupación efectiva que venía teniendo en la empresa usuaria.

Pero esta norma dirigida a la protección de los derechos del trabajador en el momento de restauración de legalidad no puede convertirse en un arma procesal contra el mismo para que, en caso de despido, la empresa usuaria pueda eludir la responsabilidad que para la misma dimana de su condición de empleadora (artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores), en cuanto receptora directa de los servicios retribuidos del trabajador cedido. Si así se interpretase la finalidad de la norma quedaría hasta tal punto trastocada que, estando destinada a procurar que el trabajador pueda optar por integrarse legalmente en aquella organización productiva para la que realmente prestaba servicios eliminando la ilícita interposición de la empresa cedente, resultaría sin embargo de la misma la consecuencia de impedir precisamente ese resultado, lo que ha de ser rechazado. Por lo tanto, la opción prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ha de ser ejercitada, en caso de discrepancia, por la empresa cesionaria, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias), que es el único empresario real del trabajador despedido.

En atención a todo o expuesto, se rechaza el presente motivo de censura jurídica y por su efecto el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias demandada, si bien, la Sala, de oficio y por las razones expuestas a lo largo del presente recurso, modifica la sentencia de instancia en el sentido de eliminar la calificación de cesión ilegal obrante en el fallo de la misma y de incluir en éste que, en caso de discrepancia, la opción prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores corresponde a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias). De tal forma el fallo de la sentencia recurrida queda redactado con el siguiente tenor literal:

Que desestimando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva alegada por la representación de la Comunidad Autónoma y estimando la demanda interpuesta por D. Plácido frente a la CONSEJERÍA DE POLITICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE (GOBIERNO AUTÓNOMO CANARIO), la Empresa Pública GESTIÓN DE POLÍTICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE (GESPLAN) y el MINISTERIO FISCAL, en acción de DESPIDO, debo calificar y califico el despido producido de IMPROCEDENTE condenando solidariamente a las citadas Empresas a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, correspondiendo la opción, en caso de discrepancia, a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias) , o por la extinción del Contrato con afectos del cese efectivo en el trabajo (05.12.02) abonándole una indemnización de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (7.467,29), En el supuesto de no realizar opción las demandadas (readmisión tácita) o de readmisión expresa deberán abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (05.12.02) hasta la fecha de 03.02.03 en que ha comenzado nuevamente a trabajar para las codemandadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Plácido y por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias) contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de marzo de 2003, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias), incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida, los cuales se calculan en 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661734/03 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661734/03, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.