Sentencia Social Nº 590/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1517/2010 de 22 de Febrero de 2

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1517/10

Recurso contra Sentencia núm. 1.517/2010

Ilma.Sra.D. María Montés Cebrián

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma.Sra.Dña. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a veintidos de febrero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 590 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 1517/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia , en los autos núm. 1112/08, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Anselmo , contra el INSS, la TGSS, Cerámicas Sanitarias Reunidas SA, Ideal Standard Industrial SL y Mutua FREMAP, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra.Dña. Inmaculada Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de diciembre de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por de Anselmo, contra Fremap, Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , Standard Industrial S.L. y Sanitarias Reunidas S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador Anselmo, mayor de edad, nacido el 18-10-54, con DNI NUM000, ha sido alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, viniendo realizando tareas como operario en planta de fabricación cerámica, por cuenta de las mercantiles Standard Industrial S.L. desde el 1-2-03 a su cese en 30-4-08 y previamente por cuenta de Sanitarias Reunidas S.A. , empresas que tenia concertada la cobertura de riesgos profesionales con la mutua Fremap.SEGUNDO.- Tramitado expediente de valoración de secuelas no propuso el equipo de valoración de incapacidades la calificación del trabajador como afecto a incapacidad permanente alguna, proponiendo el equipo de valoración de incapacidades la calificación del trabajador como afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 11, resolviendo el INSS en fecha 17- 7-08 confirmando la propuesta formulada, con derecho a una prestación de 2.990,00 euros. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por el trabajador en fecha 11-9-08 solicitando se declare al trabajador afectado de una incapacidad permanente parcial , reclamación previa desestimada por Resolución de fecha 30-9-08 (salida de 9-9-08).TERCERO.- Consta acreditado que el actor al momento de ser reconocido por el medico evaluador, sin existencia de Incapacidad Temporal previa, presentaba unas exploraciones audiométricas de cierta incongruencia determinando el evaluador que el actor presentaba un escotoma bilateral en 6000 hz con un índice ELI de OD=85 db (ELI E) y OI=55 db (ELI E) si bien en el indice SAL aparece como grupo B con una deficiencia auditiva de 7,5% en OD y de 9 ,4% en OI, y binaural de 7,8%, diagnosticándosele como hipoacusia neurosensorial por trauma acústico crónico. En el informe propuesta se hace constar una cofosis en el oído Derecho asi como una hipoacusia en oído izquierdo. El actor prestaba servicios en planta de fabricación cerámica, lugar donde en muchos de los puestos de trabajo existe un nivel de ruido medio superior a lo 80 db sin perjuicio de la adopción de medidas de protección individual que mitiguen tal nivel sonoro.No consta que el trabajador preste servicios en lugares de especial riesgo o peligrosidad, no constando bajas previas por problemas auditivos, habiendo cesado en la empresa en fecha 30-4-08, instando el mismo trabajador la incapacidad en fecha 5-5-08.CUARTO.- La prestación por Incapacidad Permanente Parcial asciende a 59.137 ,20 euros y a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la situación de baja en la empresa del trabajador.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las codemandadas Cerámicas Sanitarias Reunidas SA y por la Mutua FREMAP. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191.b) LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado tercero , proponiendo como alternativa la siguiente redacción: "Que el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Gliosis con focos de desmielinización en la sustancia blanca supratentorial; osteoartrosis de columna cervical, dorsal y lumbar con aplastamientos vertebrales que provocan una disminución del calibre de los discos con parestesias en miembros, tanto Superiores como inferiores, con cambios en todo el segmento cervical afectando desde C3 hasta D1 , con protrusión secundaria al arrastre de los discos que improntan en el canal y afectación de los forámenes neurales; cervicalgia; sintomatología concomitante consistente en cefaleas, vértigos y pérdidas de equilibrio; trastorno adaptativo con sintomatología depresiva; HTA; patología de orden acústico de origen profesional que incapacita al actor para la recepción de órdenes y trabajos en situación de presión de cadena y le impide la atención incluso para los mensajes de advertencia o peligro en caso de necesidad por sus propios compañeros a ser el nivel conversacional unido al ruido existente ya de por sí en cualquier fábrica lo que puede poner en peligro tanto al actor como a los que le acompañan, debiendo ser considerado en situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual..."

El motivo no puede prosperar porque mediante esta revisión fáctica la parte recurrente pretende que conste en el relato de hechos probados las conclusiones de unos informes diferentes de los que han sido tomados como referencia por parte del Juzgador de instancia, sin que dicha elección realizada por éste se haya producido por concurrencia de error irrefutable en la valoración de la prueba, sino por libre apreciación de la misma. La prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que sólo al juez de instancia corresponde. Se pretende en la revisión fáctica la introducción de patologías supuestamente padecidas por el recurrente con la finalidad de alterar el sentido de la resolución recurrida apoyándose en la existencia de informes médicos cuyo contenido no ha sido reproducido en los hechos declarados probados cuando, tal como se expone en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de Instancia , "las dolencias que padece el actor, y que se declaran probadas, han podido determinarse en base, fundamentalmente, a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos".

Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191.b) LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia , corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98 , etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial. Por tanto, dado que el recurso de suplicación no es medio hábil para sustituir la valoración del Juez de instancia , no puede la parte recurrente pretender que el Juzgador "ad quem" entre a valorar de nuevo los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia dado que los mismos no adolecen en caso alguno de error evidente.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191.c) LPL, alega la parte recurrente infracción por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 137.1.a) TRLGSS , así como de lo preceptuado en el art. 12, apartado 2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

No obstante , tal motivo debe decaer igualmente al no haber tenido efecto la revisión fáctica propugnada por el recurrente por los motivos consignados más arriba, y por no haber podido establecerse, a la vista de la etiología padecida por el afectado, que tal gravedad ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o lo que es lo mismo, que tales dolencias sean constitutivas de invalidez permanente parcial atendiendo al trabajo del presunto incapaz. Ha sido la instancia, pues , la que ha valorado ya la afectación de la dolencia del trabajador de forma individualizada, y ha concluido (Fundamento Jurídico Tercero) que en modo alguno cabe estimar que tales dolencias supongan una merma o disminución en el rendimiento, cuantitativo o cualitativo, no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, pues si bien el actor posee una limitación en la zona conversacional (mucho menor que la de las altas frecuencias) no consta que tal limitación suponga la afectación antes expuesta. Por lo tanto, inalterado el relato fáctico del Juzgador de instancia, no infringe la sentencia de instancia el art. 137.1.a) TRLGSS ni tampoco el art. 12.2º de la Orden de 15 de abril de 1969, precepto este último , por lo demás , que regula la definición del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual y no la incapacidad permanente parcial, que es la solicitada por el recurrente, quien debió debió hacer referencia al art. 12.1º de la mentada Orden. Procede, por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Anselmo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de los de Valencia y su provincia de fecha 16 de diciembre de 2009 y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.