Sentencia SOCIAL Nº 590/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00590/2017
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 423/2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 367/2016 . JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ
Recurrente/s: D. Erasmo
Abogado/a: D.ª ISABEL MARÍA ALVARADO GONZÁLEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. D. CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a Veintiséis de Septiembre de dos mil diecisiete
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 590 /17
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 423/2017 , interpuesto por la Sra. LETRADO D.ª ISABEL MARÍA
ALVARADO GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Erasmo contra la sentencia número 77/2017

dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 367/2016 seguido
a instancia de la Recurrente , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS
JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. CASIANO ROJAS POZO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Erasmo presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 77/2017 de fecha Catorce de Febrero de dos mil diecisete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor Erasmo nacido el NUM000 /1963 y afiliado al Régimen General con número de la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión la de Ordenanza.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió informe el 1/02/2016, tras la oportuna propuesta por el EVI el 3/02/2016, la Dirección Provincial del INSS con fecha 4/02/2016, dictó resolución en la que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa el 11/03/2016 que fue desestimada por resolución de 4/05/2016 por los mismos motivos que la primitiva. (f.105 a 108)

CUARTO.- El actor fue sometido a una intervención quirúrgica el 16/01/2015 de artoplastia total de rodilla izquierda cementada. (Informe médico evaluador)

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Artroplastia de rodilla izquierda. Le producen limitaciones osteoarticulares grado III, rodilla izquierda. Está limitado para la bipedestación, marcha prolongada, posiciones de cuclillas y de rodillas.

SEXTO.- El demandante causó alta en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social el 4/02/2016 y en la actualidad está trabajando de ordenanza.(f. 62, no controvertido)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por Erasmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ella se dirigen.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Erasmo interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintiséis de Junio de Dos mil diecisiete.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de suplicación, la sentencia nº 77/17, de fecha 14/02/2017 , dictada por el Juzgado nº 2 de Badajoz, en sus autos de SEGURIDAD SOCIAL 367/2016, que desestima la pretensión de que se reconozca al hoy actor, ordenanza de la TGSS en Badajoz, la incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre la base de entender que las limitaciones que padece (en cuanto ahora interesa limitado para la bipedestación y la marcha prolongada como consecuencia de una artroplastia de rodilla izquierda que le produce limitaciones osteoarticulares grado III) no conllevan la inhabilitación para realizar las principales tareas de dicha profesión pues pueden ser adaptadas a su puesto de trabajo y evitar que se encuentre en ellas de forma continuada...de forma que pueda tener tiempos de descanso y combinar periodos de bipedestación con otros de sedestación , conclusión que entiende se confirma con el hecho de que el actor en la actualidad de ha incorporado a su puesto de trabajo (párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero). En definitiva, la Juzgadora considera que el actor sufre alguna limitación para poder realizar su actividad, pero no son de tal intensidad para impedirle realizar las tareas esenciales de su profesión , aunque en ningún momento relaciona estas tareas.

Frente a ella se alza la defensa del trabajador pretendiendo, en primer lugar, ex art 193 b) LRJS , la modificación del HECHO PROBADO

QUINTO (dedicado a exponer el cuadro de dolencias y las limitaciones que producen) a fin de que se incluyan otras dolencias y limitaciones que no constan en él, siendo las siguientes: a) La Dismetría de las extremidades inferiores a raíz de la intervención (que consta en el informe médico de parte acompañado con la demanda, debidamente ratificado en el acto del juicio).

b) La Gonartrosis avanzada de la rodilla derecha donde necesita también Artroplastia, y que ha empeorado tras la cirugía de la izquierda por sobrecarga compensatoria, cuya existencia consta en el documento incorporado en el acto del juicio (informe de consulta del SES de fecha 28/11/2013 donde consta gonartrosis grado III rodilla derecha) y también en el informe pericial acompañado con la demanda (donde se sustenta la pretensión de incluir en el relato que necesita también Artroplastia, y que ha empeorado tras la cirugía de la izquierda por sobrecarga compensatoria).

c) Diabetes Mellitus Insulinodependiente crónica y progresiva (que constan en los informes de consulta del SES que obran a los folios 98, 99 y 100 de los autos).

d) Hipertensión Arterial crónica y carcinoma de piel (que obran en el informe médico de parte aportado con la demanda).

e) Siente gran dolor en la cara anterior de la rodilla (consideración médica final del informe pericial de parte) Y sobre la base de la modificación fáctica planteada, sustenta la infracción, ex art 193 c) LRJS , del art 137 de la LGSS , con el siguiente argumentario: Pues bien, atendiendo al caso concreto, si se establecen en su hecho probado la totalidad de las patologías del Sr. Erasmo , y se omite la supresión de dolencias de los documentos anteriormente indicados, puesto que no debe estarse solamente a una de las lesiones y limitaciones que padece y dejar fuera las demás, sino que la incapacidad se realiza revisando la totalidad de las dolencias y limitaciones que padece el trabajador. No debiendo dejar fuera de la evaluación y de los informes ninguna de ellas porque la Seguridad Social se haya equivocado al hacer su informe evaluador, dicho sea de paso, errores y supresiones que comete con mucha frecuencia y que está produciendo terribles situaciones de padecimientos a trabajadores que no lo merecen, llegando el caso de que alguno de ellos como el que nos encontramos a padecer auténticas torturas, ya que la obesidad mórbida junto con las lesiones de grado III en la rodilla derecha y la operación de la rodilla izquierda le imposibilita la bipedestación, cambiar de posiciones, y sin embargo tiene que acudir al trabajo para poder alimentar a su familia, siendo que la Seguridad Social (para la que curiosamente trabaja como ordenanza) no le ha facilitado en ningún momento el trabajo.

Es claro que incorporando todas sus lesiones y limitaciones reales en la sentencia, varía indudablemente y por necesidad el fallo de la misma, y si a todo lo anterior se añaden los padecimientos y limitaciones que conlleva sus enfermedades, que son irreversibles y crónicas, que se van agravando las unas a las otras, no queda más que, sin entrar en una nueva valoración de la pruebas, modificar el fallo de la sentencia, declarando la incapacidad total para la profesión habitual de D. Erasmo .



SEGUNDO . - Planteado el debate en estos términos, es muy destacable exponer el razonamiento de la sentencia para dejar fuera del debate fáctico la que se dice preexistente lesión de la rodilla derecha, que es la base en la que la recurrente asienta su recurso.

El párrafo primero del fundamento de derecho tercero de la sentencia comienza diciendo que En primer lugar, se ha de indicar que las dolencias que se han de valorar son las que presenta en la rodilla izquierda. En el acto de la vista se expuso la existencia de la misma patología en la rodilla derecha y en grado III, aportándose para acreditar este hecho un informe del servicio de traumatología de noviembre de 2013 que obra en el f.114.

Llama la atención que no se aporte ningún informe posterior relativo a esta lesión y su evolución: en más, el médico evaluador en su informe refiere Intervenido de cruzado de rodilla derecha, sin que se manifestara por el actor sintomatología en la rodilla derecha, siendo todo el informe referido a la rodilla izquierda, por lo que a esta lesión se ha de estar .

Pues bien, este argumentario no podemos aceptarlo pues ya hemos dicho en otras ocasiones (sirva de ejemplo nuestra Sentencia de 21/10/2010, rec. 412/2010 ) no es sostenible que el dictamen del EVO haya de venir referido a las patologías alegadas por la solicitante o que únicamente se pueden valorar los padecimientos que resulten de las pruebas aportadas por la solicitante, lo cual carece de asiento jurídico alguno.

Y al hilo de ello no está de más recordar que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 o 5.VII.1989-, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 ( RJ 19876374) -.

Y esto último es lo que cabalmente ocurre en el caso que analizamos, pues la gonartrosis grado III de la rodilla derecha fue objetivada por RX en el informe de consulta de fecha 28/11/2013 del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Perpetuo Socorro, que si bien fue aportado por el interesado al acto del juicio, nada hubiera impedido a la Administración haberlo conocido pues la Orden de 18/11/1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, establece en su art 7 como una de las actividades de instrucción que corresponde realizar de oficio a las Direcciones Provinciales del INSS la Aportación del historial clínico remitido por el Servicio Público de Salud competente, previo consentimiento del interesado o de su representante legal, o, en su defecto, informe de la inspección médica de dicho Servicio, acompañado, en su caso, de la correspondiente alta médica de asistencia sanitaria cuando el procedimiento se inicie a petición razonada del indicado Servicio (art 7.2 a), siendo indudable que el documento en cuestión formaba, o debía formar, parte de la historia clínica del hoy suplicante.

Por otra parte, no puede sostenerse el argumento de indefensión puesto de manifiesto por la defensa del INSS en el acto del juicio y que parece haber sido acogido por la Juzgadora al no tener en cuenta dicho informe de consulta, pues, además de que debió ser conocido de oficio en sede de expediente administrativo, consta en la reclamación previa que el rosario de sufrimientos, dolores e inflamaciones que padecía lo era en las dos rodillas (utilizando la palabra en plural y no en singular), y la demanda recoge textualmente las consideraciones médico finales del informe pericial de parte, donde claramente se habla de la lesión en la rodilla derecha.

Lo razonado supone estimar la modificación fáctica propuesta en el sentido de incluir la gonartrosis grado III en rodilla derecha, única a que se refiere el documento obrante al folio 114, rechazando el resto pues se sustentan en documentos e informe pericial ya tenidos en cuenta por la Juzgadora para elaborar la relación de hechos probados de la sentencia, y es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que no es posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que utilizó el juzgador de instancia

TERCERO . - Sentado ello, y teniendo en cuenta que lo decisivo para calificar el grado de incapacidad no son las dolencias, sino la repercusión de éstas en su actividad laboral (así lo hemos reconocido en muchas ocasiones, la última de las cuales en la sentencia de 11/04/2017, rec. 75/2017 ), resulta que un Ordenanza es el trabajador que dentro de lo establecido para el grupo profesional 7, en el artículo 17 del Convenio Único de la AGE , desarrolla, entre otras, las siguientes actividades propias del área funcional de Servicios Generales descritas en el Anexo I: Control de acceso, identificación, información, atención y recepción de personal visitante; Recepción de paquetería, documentación y correspondencia; Apertura y cierre de puertas; Porteo de objetos y material; Franqueo, depósito, entrega, recogida y distribución de correspondencia; Realización de recados oficiales fuera o dentro del centro de trabajo; Entregas y/o avisos; Información de anomalías o incidentes en el centro de trabajo; Reprografía y otras actividades análogas y Actividades de naturaleza similar o análoga a las anteriores.

Es decir, gran parte de estas funciones exigen estar de pie, subir y bajar escaleras, deambular entre las distintas dependencias del centro de trabajo, flexionar las rodillas para coger y transportar paquetes, etc.

Así las cosas, no tenemos dudas que las dolencias que padece el recurrente en ambas rodillas le impiden realizar gran parte de las funciones que tiene encomendadas pues dificultan sobremanera la deambulación, con lo que el recurso debe ser estimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª ISABEL Mª ALVARADO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dº Erasmo contra la sentencia nº 77/17, de fecha 14/02/2017 , dictada por el Juzgado nº 2 de Badajoz, en sus autos de SEGURIDAD SOCIAL 367/2016, que REVOCAMOS declarando que el trabajador demandante está afecto a una incapacidad en grado de permanente total para su profesión habitual de Ordenanza.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0423 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra recurso, seguida del código 35 Social-Casación. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo observaciones o concepto en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio recurso 35 Social- Casación.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.