Sentencia SOCIAL Nº 590/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.092.00.4-2016/0001935

Procedimiento Recurso de Suplicación 341/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 866/2016

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 341/17

Sentencia número: 590/17

CM

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a Dieciséis de Junio de Dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 341/17 formalizado por el Sr. Letrado D. MANUEL LEVA FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dña. Camino contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MÓSTOLES , en sus autos número 866/16, seguidos a instancia de Dña. Camino frente a SOCIEDAD TEXTIL PICOTAZOS S.L., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora, Dª. Camino , prestaba servicios en la empresa demandada SOCIEDAD TEXTIL PICOTAZOS SL, con antigüedad de 16-01- 05, ostentando la categoría profesional de Control de Confección, y percibiendo un salario bruto anual de 21.948'61 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de 17-06-16 la demandada notificó a la actora su despido disciplinario, con efectos desde esa fecha. El contenido de la misma, adjuntada al escrito de demanda, se tiene por reproducido en este apartado.

TERCERO.- Con fecha 25-05-16 la demandada entregó a la actora el Protocolo Telemático implantado en la empresa, y publicado en la intranet, en la carpeta 'público'. El contenido de este protocolo, documento 23 de la demandada, se tiene por reproducido en este apartado.

CUARTO.- Y desde la indicada fecha, la demandada encargó a la empresa con la que tiene concertado el sistema informático que instalara un software de monotorización para comprobar el trabajo realizado por la demandante con el ordenador asignado. Este software realiza capturas de pantalla cada 5 segundos. Las capturas del periodo 26-05-16 a 16-06- 16 en el ordenador de la actora son las que están adjuntas al documento 38 de la demandada, y se tienen por reproducidas en este apartado. Entre dichas capturas se encuentran las detalladas en los números 1 a 10; 12 y 13; 15 y 17 y 18.

QUINTO.- El jueves 26 de mayo a las 13'25 horas la actora realizó un pedido a un proveedor de la demandada de 25 cremalleras de 35 para muestras colgadores. Este pedido fue facturado el siguiente día (documento 25 de la demandada).

SEXTO.- El centro de trabajo de la demandada se encuentra en la calle Industrias, de Alcorcón. Entre las funciones de la actora se encontraba la visita diaria a los cuatro talleres de la misma, en la jornada de tarde, sitos en la calle Perpetua Díaz 18, calle del Amor hermoso 12, calle Francisco Paino 12, y calle de Matilde Hernández.

SEPTIMO.- El horario de trabajo de la demandante es de 10'00 horas a 16'30 horas de lunes a viernes; Los días 27 y 31 de mayo y 1 y 2 de junio se incorporó a la empresa en el horario indicado en el número 19 de la carta de despido.

OCTAVO.- La actora realiza la comida en el centro de trabajo o fuera del mismo, para visitar después los talleres dependientes de la empresa. En el periodo 30 de mayo a 3 de junio la demandante realizó antes de las 16.30 las visitas a los talleres que seguidamente se expresan:

30 de mayo: Taller de la calle Amor Hermoso.

31 de mayo: Taller de la calle Perpetua Díaz y Taller de la calle Matilde Hernández.

1 de junio: Taller de la calle Amor Hermoso 12 y Taller de la calle Perpetua Díaz, en el que acabó la visita a las 15'22 horas.

2 de junio: Taller de la calle Amor Hermoso, en el que finalizó visita a las 15'39 horas.

3 de junio: Taller de la calle del Amor Hermoso y Taller de la calle Francisco Paino.

NOVENO.- El viernes 10 de junio la demandante a las 15'32 horas atendió a unas personas en un restaurante para mostrarles muestrarios de telas y vestidos de flamenco.

DECIMO.- Mediante carta de 27-04-12 la demandada notificó carta a la actora carta con el contenido que es de ver al documento 24 de la prueba documental de la empresa, en la que se hacía referencia a la actividad económica que realizaba la actora consistente en la confección y venta de trajes de flamenca.

UNDECIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Dª. Camino frente a SOCIEDAD TEXTIL PICOTAZOS SL, y declaro la procedencia del despido de que fue objeto el 17-06-16, y en consecuencia convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo en consecuencia a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31/05/2017 señalándose el día 14/06/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido, destinando los dos primeros motivos a la revisión del relato fáctico, con correcto amparo en el apartado b) delo artículo 193 LRJS , a fin respetivamente de:

A).- Adicionar un nuevo párrafo al hecho probado séptimo del tenor literal que sigue:

'Si bien la trabajadora realizaba horas fuera de su jornada de trabajo y para compensar las mismas existía una bolsa de horas semanales'.

B).- Suprimir el hecho probado noveno.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Dicho esto, ninguno de los motivos de revisión merece alcanzar éxito.

Así, en cuanto al primero, el mismo no se sustenta de manera contundente e incuestionable en los documentos invocados, no demostrándose que realizase horas fuera de la jornada de trabajo.

Y en cuanto al segundo acude a una técnica proscrita en el recurso extraordinario de suplicación, cual es la obstrucción negativa, olvidando las amplias facultades reconocidas a la Juez de instancia en el art. 97 LRJS para valorar la prueba practicada como tercera imparcial ajena al proceso. No puede pretender pues la recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95 LRJS ).

TERCERO.- El tercer motivo denuncia infracción de los artículos 4.2 e) ET y 18 CE sosteniendo, en esencia, se ha vulnerado el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, con intromisión desproporcionada por la empresa en sus correos electrónicos.

Si bien el trabajador tiene derecho al respeto de su intimidad, no puede imponer ese respeto de modo absoluto cuando utiliza un medio proporcionado por la Compañía en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso, de modo que lo que tiene que hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer las reglas de uso de los medios e informar a los trabajadores que va a existir un control sobre los mismos. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una 'expectativa razonable de intimidad' [ STS 26 de septiembre de 2007 , siguiendo los términos que marcan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 ( TEHD 1997/37, asunto Halfor ) y de 3 de abril de 2007 ( TEDH 2007/23, asunto Copland ].

Así pues lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

Siempre que una empresa ponga en conocimiento de sus trabajadores que el uso de los medios técnicos proporcionados por la misma deben destinarse exclusivamente a tareas profesionales, en tanto elemento de trabajo propiedad de ésta, así como de que los mismos no pueden dedicarse a fines particulares, excepto en casos puntuales justificados, no resultará necesario recabar el consentimiento de los empleados para su vigilancia o control, bastando con que se facilite al trabajador información clara y precisa al respecto. Esta afirmación se fundamenta en la excepción a la obligación de recabar el consentimiento prevista en el art. 6.2 LO 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, que legitima todo tratamiento de datos personales que se ajuste al desarrollo, mantenimiento y cumplimiento del contrato de trabajo, de modo que si el control del uso de las herramientas informáticas por parte de las sociedades se limita a las mencionadas finalidades justificadas en la necesidad de desarrollo, mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral subyacente, habiendo informado de ello previamente, se entenderá que no es necesario la aquiescencia del interesado para tal fin máxime cuando no se violan los derechos y libertades fundamentales del interesado ( STS 8 de febrero de 2012, rec. 25/08 ).

Como afirma la Sala de lo Social del TS en su sentencia de 8 Mar. 2011, rec. 1826/2010 :

'Concretamente y por lo que se refiere al posible uso indebido por parte del trabajador del ordenador facilitado por la empresa, al control por ésta de dicho uso, a la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal ( artículo 18.1 de nuestra Constitución ), y en su caso a la nulidad de la prueba obtenida con violación de dicho derecho -que es la cuestión planteada en el caso que aquí enjuiciamos-, la problemática fue ya abordada y resuelta en la señalada sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 (RCUD 966/2006 ), en la que se apoya la sentencia recurrida, y que puede resumirse así:

a) En el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada 'navegación' por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador;

b) Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa;

c) Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el art. 20.3 ET , implica que éste 'podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales', aunque ese control debe respetar 'la consideración debida' a la 'dignidad' del trabajador;

d) Las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes contractuales: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario se regula por el art. 20.3 ET y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse.

e) La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde 'en su adopción y aplicación la consideración debida' a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos contenidos en las SSTC 98/2000 y 186/2000 . En este punto es necesario recordar la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

f) Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

g) De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado 'una expectativa razonable de intimidad' en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25-6- 1997 (caso Halford ) y 3-4-2007 (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos '.

En palabras de la STC de 7-10-2013, nº 170/2013, rec. 2907/2011 :

'(...) el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; también que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si su fiscalización por la empresa ha generado o no la vulneración de dicho derecho fundamental. En el recurso ahora enjuiciado, la traslación de nuestra doctrina a las circunstancias del supuesto nos lleva a alcanzar las siguientes conclusiones. De forma similar a lo dicho respecto al derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco en este caso podemos apreciar que el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial. Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, la habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipificado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable impiden considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial. Este dato constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet ( SSTEDH de 25 de junio de 1997, asunto Halford c. Reino Unido, § 45 EDJ 1997/15630 ; de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 42 y 47).

Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales. Tal circunstancia impedía en este caso abrigar una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad, de acuerdo con lo explicado en la ya citada STC 12/2012 , FJ 5. Atendidas las circunstancias del supuesto, frente a la alegación del recurrente, tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes, debemos recordar que -para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9 ; 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3)'.

CUARTO.- En el caso presente la empresa ha cumplido con las cautelas que neutralizan una posible vulneración del derecho a la intimidad y secreto de sus comunicaciones puesto que consta acreditado implantó un protocolo telemático el 25-5-15 que le fue notificado a la actora, instalándose en esa misma fecha en el ordenador de la trabajadora un software de monotorización que estuvo en marcha en el periodo 25 de mayo a 16 de junio de 2016, de manera que se capturaban las pantallas del ordenador de la demandante cada 5 segundos, demostrándose, tal como queda redactado el hecho probado cuarto, que empleó los medios informáticos de la empresa y el tiempo de su jornada de trabajo a través de su correo personal para el seguimiento de una actividad profesional privada paralela de confección de trajes de flamenca, control el efectuado por la empresa que es idóneo para conseguir el objetivo propuesto de comprobación de una utilización adecuada de los medios informáticos puestos a disposición y de los tiempos de la jornada de trabajo; necesario en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia y, finalmente, equilibrado o proporcionado a las circunstancias del caso, máxime cuando la empresa ya había informado a la trabajadora previamente (el 27-4-12) con una carta de advertencia sobre la prohibición de atender su actividad privada con medios telemáticos empresariales.

Confirmando esta línea interpretativa el TEDH en su sentencia de 12-1-2016 (caso Barbulescu frente a Rumanía) ha resuelto que un empresario puede controlar el correo electrónico profesional de sus empleados, sin vulnerar por ello su derecho a la intimidad y, en consecuencia, despedir al trabajador que incumple el código interno de conducta al respecto.

Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el trabajador alegó una vulneración del artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950), que establece que'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia'.

Para ello, el TEDH pondera los intereses y derechos en juego: por un lado, el derecho al respeto a la vida privada y a la correspondencia del Empleado y por otro los intereses empresariales y las facultades de control de la actividad del Empleado, de acuerdo con la normativa laboral interna. Como resultado de dicha ponderación, el TEDH considera que la monitorización llevada a cabo por el Empleador tuvo un alcance limitado y era proporcionado por no resultar irrazonable que un empleador tenga interés en verificar que sus empleados están cumpliendo con sus obligaciones laborales durante su jornada laboral. En este caso, el TEDH concede relevancia a varios elementos concurrentes que decantan la balanza a favor del Empleador. En concreto, incide decisivamente en el resultado de la ponderación de derechos: la existencia de la Normativa de uso de medios conocida por el Empleado, en virtud la cual podía afirmarse que este no tenía una expectativa razonable de privacidad; que el acceso a la cuenta de mensajería instantánea por parte del Empleador se realizó bajo la creencia de que no iba a interferir en la vida privada del Empleado, pues había afirmado que solo utilizaba la herramienta informática con fines profesionales; el Tribunal señala que el empleador puede comprobar que sus empleados cumplen con sus obligaciones durante el horario de trabajo, y que en este caso había accedido a la cuenta de correo del trabajador suponiendo que solo contenía comunicaciones con los clientes de la empresa. Además, señala el Tribunal que los órganos judiciales internos no desvelaron el contenido de las comunicaciones, sino que éstas se utilizaron únicamente para probar que el trabajador utilizó el ordenador de la empresa con fines distintos a los estrictamente laborales durante la jornada de trabajo.

En corolario, declina el tercer motivo del recurso.

QUINTO.-El cuarto motivo denuncia infracción del art. 90.2 LRJS , 20.3 ET y 11.1 LOPJ , sosteniendo, en síntesis, no debió aceptarse la prueba de detectives, debate que introduce por primera vez en suplicación como cuestión nueva, ya que en la vista se limitó a no reconocer el informe de los investigadores privados, y así se advierte del DVD del juicio. Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

Es por ello que declina también el cuarto motivo del recurso, a lo que resta añadir respecto al valor probatorio y eficacia de los informes de los profesionales de la investigación privada que son un medio de prueba más, que debe tenerse en cuenta por el Juez a la hora de valorar los hechos discutidos en el litigio, y, por lo tanto, su eficacia probatoria vendrá determinada, por un lado, por la profesionalidad y el carácter riguroso del informe que se realice, y por otro, de la valoración que de dicho informe debe hacerse con el resto de las pruebas practicadas, pues como señala la STS, Sala II, de 28-6-2006 :

'el informe de la agencia de detectives no es ninguna prueba preconstituida, y que su contenido probatorio esta constituido fundamentalmente por lo que los detectives han visto o les han contado. Se trata en principio de una prueba personal que los tribunales pueden valorar libremente, en función del conjunto de circunstancias concurrentes tanto desde un punto de vista de la legalidad de su intervención como desde la credibilidad de sus manifestaciones'.

SEXTO.- El último motivo, ordenado como quinto, denuncia infracción del artículo 54 ET , aduciendo en síntesis que es incorrecta la calificación del despido como procedente, atendiendo a las circunstancias personales concurrentes y teoría gradualista, censura jurídica que claudica, compartiendo la Sala los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida de que estamos ante un incumplimiento grave y culpable por la trabajadora de sus obligaciones laborales, con transgresión de la buena fe contractual, pues se ha abusado de la confianza de la empresa al utilizarse los medios informáticos de esta última y el tiempo de la jornada de trabajo para atender una segunda actividad privada de confección de trajes de flamenca, (la profesión de la actora es la de control de confección) en los términos contundentes y muy expresivos recogidos en el hecho probado cuarto que damos aquí por reproducido.

Es incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la « bona fides » con el « honeste vivere » del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes ( STS de 31 enero 1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena STS de 4 marzo 1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad. La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( STSJ Madrid de 22 marzo 2013 ). Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art.7.1.CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello. Engloba la trasgresión de la buena fe el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS de 21 diciembre 1987 ). Mientras que la doctrina clásica emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo estimó que la confianza no admite graduaciones ni va unida a la constatación de un perjuicio económico otros pronunciamientos de la doctrina judicial posterior atienden a la entidad y gravedad de la falta y a criterios de proporcionalidad ( STSJ Andalucía/Málaga de 26 enero 2001 ).

La resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

Pues bien, en el caso enjuiciado, y aun valorando la Sala muy positivamente el esfuerzo dialéctico del letrado de la trabajadora, la sentencia merece ser confirmada por las razones antes expuestas, con previa desestimación del recurso, puesto que, en definitiva, se han utilizado los medios de la empresa y el tiempo de la jornada de trabajo para la realización de una segunda actividad, con transgresión de la buena fe contractual.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Camino contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MÓSTOLES , a instancia de Dña. Camino frente a SOCIEDAD TEXTIL PICOTAZOS S.L., en reclamación por Despido, confirmando la resolución judicial de instancia. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0003 4117 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0003 4117.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.