Sentencia SOCIAL Nº 590/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 969/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0044096
Procedimiento Recurso de Suplicación 969/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid 1000/2016
Materia: Jubilación
Sentencia número: 590/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 969/2017, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en sus autos número 1000/2016, seguidos a
instancia de D. Eulogio frente a DEMATIC LOGISTIC SYSTEMS S.A., y la parte recurrente, sobre Jubilación,
ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor nació el NUM000 de 1949.



SEGUNDO.- El 06 de junio de 2014 solicito al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL pensión de jubilación plena, procedente de jubilación parcial. El 16 de junio de 2014 dictó se resolución en la que se le reconocía la pensión, estableciendo como base reguladora la de 2.506,59 € mensuales, fijando como el hecho causante de la misma el 06 de junio de 2014, y la de efectos económicos el 07 de junio de junio de 2014.



TERCERO.- Presentó Reclamación Previa para que se revisaran las Bases de Cotización desde diciembre 2010 a octubre 2012 y recibió Resolución en la que se le indicaba que no procedía la modificación de las Bases porque se consideran correctas ya que la empresa, durante ese tiempo, incumplió la obligación de mantener un Relevista simultaneado con su contrato a tiempo parcial, requisito necesario para incrementar al 100% las Bases de Cotización durante el periodo de jubilación parcial.



CUARTO.- El primer Relevista causó baja el 16/11/2010 y no se contrató otro hasta el 26/11/2012.



QUINTO.- El actor entiende que la pensión que le corresponde es de 2.806,72 € y el INSS manifestó que tal cantidad sería correcta si se estimara la demanda, así como que la responsabilidad sería directa de la empresa con anticipo del INSS.



SEXTO.- Se tramitó Expediente de Regulación de Empleo por la empresa que solicitó, el 18/10/10, autorización para la extinción de 40 contratos de trabajo de un total de 170 trabajadores que componían la plantilla y fue autorizado por la Dirección GENERAL de Trabajo. Se extendió acta Final con acuerdo el 20 de octubre 2010. La Relevista señora Dª Fátima fue afectada por el ERE.

SÉPTIMO. La empresa ingresó 14.511,02 € como responsabilidad de la misma por el periodo noviembre 2010 a mayo 2011; 11.702,43 € por el periodo junio 2011 a octubre 2011; 16.503,76 € por el periodo noviembre 2011 a mayo 2012; y 13.507,94 € por el periodo junio 2012 a noviembre 2012.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con estimación de la demanda presentada por D./Dña. Eulogio contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar al demandante la prestación de jubilación de 2.806,72 € en 14 pagas más las mejoras y revalorizaciones legales. Y con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Eulogio contra DEMATIC LOGISTIC SYSTEMS SA debo absolver y absuelvo a tal empresa de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (INSS-TGSS), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2017, estima -en relación únicamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social- la demanda del actor sobre modificación de la base reguladora de su pensión de jubilación total (provenía de una jubilación parcial).

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de Administración de la Seguridad Social, en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, habiéndose presentado escritos de impugnación por el actor y por la empresa codemandada.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del apartado letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hecho probado cuarto a la vista de la prueba documental obrante en autos.

La sentencia de instancia recoge en su hecho probado cuarto lo siguiente: 'El primer relevista causó baja el 16/11/2010 y no se contrató otro hasta el 26/11/2012'.

La parte recurrente pretende su modificación, proponiendo la siguiente redacción: 'D. Eulogio se jubiló parcialmente el 31-8-2009.

Dª Fátima fue la primera relevista por el periodo 1-9-2008 al 16-11-2010.

Y D. Indalecio fue el segundo relevista desde 26-11-2012.

El primer relevista causó baja el 16-11-2010 y no se contrató otro hasta el 26-11-2012'.

Y ello con base en los documentos obrantes a los folios 83, 122 al 125, 113 al 116, 90, 91, 95 y 96.

Este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 3 febrero de 2017 , en relación con los motivos en que puede fundamentarse un recurso de suplicación establece:

TERCERO.- Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

Los requisitos de técnica procesal exigidos para esta clase de motivo y recurso extraordinario a continuación pasamos a recordar: a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya realizado el juzgador a quo; b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total; c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso; d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales) no coincidentes, sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso; e) en cualquier caso, el error ha de ser transcendente.

2.- Ninguno de ellos se cumple cuando la parte no propone texto alternativo, no explicita de forma clara el error ni cita de forma adecuada los documentos que lo evidencian y, en fin, hace un recorrido por el relato de hechos probados mostrando por medio de una serie de comentarios su conformidad o disconformidad, esta última sobre una personal valoración de la prueba No se accede a la modificación interesada, pues resulta intrascendente a los fines de la cuestión debatida, tanto la identidad de los relevistas, como las fechas de su contratación, recogiéndose en el hecho probado segundo que el Sr. Eulogio procedía de jubilación parcial, en el hecho probado tercero que el periodo al que se contrae la petición de revisión de las bases de cotización es desde diciembre de 2010 a octubre de 2012 y son correctas las fechas fijadas por el Magistrado de instancia como aquellas en que cesó el primer relevista y fue contratado el segundo relevista, coincidentes plenamente con los datos que la Administración de la Seguridad Social pretende introducir.

MOTIVO

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 apartado c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar el derecho aplicado por infracción del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, en relación con la Disposición Adicional Segunda 1 del mismo texto legal e infracción del antiguo artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 en relación con el artículo 95 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966.

Como se plantea en el recurso, el debate se ha centrado en determinar si procede o no revisar las bases de cotización del actor del periodo diciembre de 2010 a octubre de 2012, para el incremento del importe de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria que el INSS ha reconocido a D. Eulogio , partiendo de su previa situación de beneficiario de una jubilación parcial y no habiéndose cuestionado que en el referido periodo la empresa para la que trabajaba- Dematic Logistc Systems S.A.- mediante un contrato a tiempo parcial, no contrató a un trabajador relevista.

La sentencia frente a la que se formaliza el recurso de suplicación, acoge la demanda y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al actor la prestación de jubilación sobre la base reguladora por él reclamada de 2.806,72 euros/mes (cuyo importe se ha admitido como correcto por la entidad gestora de acogerse la pretensión de D. Eulogio ), con absolución de la empresa al considerar que ésta ya ha hecho frente a sus responsabilidades económicas, con abono de las cantidades que figuran en el hecho probado séptimo.

De esta situación de falta de trabajador relevista en el período diciembre de 2010 hasta octubre de 2012, la parte recurrente mantiene -a los efectos de que se revoque el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social- que se derivan dos consecuencias: 1.-Una sanción a la empresa recogida en la D.A. 2ª apartado 4 del RD 1131/2002, conforme al cual: 'En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Se admite por la Seguridad Social que esta obligación, por importe de más de 56.000,00 euros, ya ha sido cumplida por la empresa reconociendo la realidad de los pagos que figuran en el relato de hechos probados de la sentencia.

Únicamente matizar, que según sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en fecha 23 junio de 2015: 'la naturaleza que corresponde al reintegro previsto en la DA Segunda RD 1331/2002 es de tipo obligacional, que no punitiva. Y al efecto ya hemos argumentado en alguna ocasión -rectificando doctrina anterior- que ha de excluirse la naturaleza sancionadora de la previsión legal, porque la literalidad de la norma ('deberá abonar') 'sitúa la consecuencia en términos puramente obligacionales, que no represivos' (se aproxima a un reintegro de prestaciones), para quien -como el empresario- desconoce un compromiso que le beneficia; y porque no toda reacción frente a conductas ilícitas puede considerarse sanción, pues en sentido técnico 'la sanción solamente existe cuando a la conducta ilícita se anuda la imposición de una privación de derechos con finalidad represiva de la infracción y preventiva o disuasoria de conductas similares' 2.- La aplicación del artículo 18.2º del Real Decreto 1131/2002 que dispone: 'Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiera simultaneado con un contrato de relevo'.

Y de tal precepto, en la interpretación dada en el recurso se derivan dos consecuencias: . no procede el incremento al 100% de las bases de cotización en el periodo reclamado al incumplirse la obligación de mantener un relevista.

. de entenderse que este incumplimiento empresarial no puede perjudicar al trabajador, será la empresa quien deba asumir la diferencia entre las bases de cotización (la fijada por el INSS y la calculada -y estimada- por el trabajador).

Sin embargo, las infracciones normativas denunciadas no pueden prosperar asumiendo los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia, donde ya se recoge la postura mantenida por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2012, en la que partiendo de que pueden existir irregularidades en la contratación del relevista sobrevenidas posteriormente, irregularidades imputables al empresario y no al jubilado, recoge expresamente cuales son las medidas que la normativa de la Seguridad Social establece que no son las que mantiene el demandado hoy recurrente y sí las que asume la Magistrada de instancia al reconocer al Sr. Eulogio tanto el incremento en la base reguladora de su pensión de jubilación como al reconocer la responsabilidad exclusiva de la Seguridad Social en el pago de la diferencia, puesto que conforme ya venía indicando el Tribunal Supremo, Sala de lo Social en sentencia de 15 de julio de 2010, al analizar el contenido del art. 18 del RD 1131/2002 en relación con su Disposición Adicional 2ª: '... piénsese que durante la jubilación parcial de un trabajador, la Seguridad Social, bien va a cobrar cotizaciones de ambos trabajadores -el jubilado parcial y el relevista, ambos con contrato a tiempo parcial- bien va a cobrar solamente las cotizaciones del jubilado parcial, por haber cesado el relevista y no haber sido sustituido, pero, en tal caso, no tendrá que abonar la pensión de jubilación parcial, pues ésta la tendrá que pagar el empresario incumplidor de su obligación de sustituir al relevista. Y conviene tener en cuenta que, en el caso de autos, el empresario efectivamente ha procedido a tal abono: 'La empresa ha pagado la totalidad de la deuda reclamada por la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial' (Hecho Probado Cuarto). Siendo esto así, no procede penalizar al trabajador jubilado parcial, estableciendo que, cuando acceda a la jubilación completa, no se va a poder beneficiar del incremento de sus bases de cotización al 100 por 100, a efectos de cálculo de la base reguladora de su pensión definitiva. Para que se produjera tal efecto negativo, ello debería estar expresamente previsto en el artículo 18 del RD 1131/2002 , pero no es así. Lo que dicho precepto dice es que, para disfrutar de ese incremento de las bases de cotización, es condición que la jubilación parcial 'se hubiese simultaneado con un contrato de relevo'. Tal exigencia debe entenderse como que el contrato de relevo se ha celebrado a su debido tiempo lo que, como hemos dicho antes, producirá ingresos a la Seguridad Social: bien las cotizaciones de ese trabajador relevista, bien las cotizaciones de un nuevo relevista que sustituya al anterior, bien, si tal sustitución no se produce, el pago de la jubilación parcial a costa del empresario'.

Este pago por parte de Dematic Logistc Systems S.A. hace que su responsabilidad quede extinguida y que además al trabajador jubilado parcialmente -que pasa a jubilación ordinaria- se le deban incrementar las bases de cotización que él solicita.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, en virtud de demanda formulada por D. Eulogio frente a DEMATIC LOGISTIC SYSTEMS S.A., y la parte recurrente, sobre Jubilación, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0969-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000096917 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.