Sentencia SOCIAL Nº 590/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2019 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 2662/2019-B Sent. Núm. 590/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DOÑA ELENA DIAZ ALONSO

DON EMILIO PALOMO BALDA

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 25 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 590/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Viajes Delta Tour, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 1857/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Casiano contra Viajes Delta Tour, S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Casiano con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios desde el día 04-07-2001 para VIAJES DELTATOUR S.A. cuya administradora única es Dª Estefanía, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo con la categoría de Vendedor Grupo 2 Subgrupo 2 Nivel 2, con una jornada contratada de 40 horas semanales de lunes a sábados, y un salario mensual a efectos de despido es de 1.724'28 euros brutos.

II.- D. Casiano recibió una carta fechada el día 28 de agosto de 2017 comunicándole su despido por causas económicas y de producción (documento 1 de la demanda y del demandado que se da por reproducida).

III.- D. Casiano presentó una demanda por reclamación de cantidad antes este Juzgado el día 3 de enero de 2017, de la cual se celebró conciliación ante el CEMAC el día 8 de febrero de 2017.

Posteriormente presentó demanda por vulneración de Derechos Fundamentales el día 15 de junio de 2017 que se acumuló al presente procedimiento.

D. Casiano denunció el día 14 de julio de 2017 a Dª Estefanía y a D. Donato por la apertura de su correspondencia, dando lugar a las Diligencias Previas 967/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras que se archivaron por Auto de fecha 10 de noviembre de 2017 por retirada de la denuncia.

IV.- Es de aplicación el Convenio Provincial de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes (2016-2018).

V.- D. Casiano no es ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-En fecha 29 de marzo de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras emitió sentencia en la que declaró nulo el despido objetivo efectuado el día 28 de agosto de 2017 por la mercantil demandada, con efectos del día 6 del siguiente mes, con el doble argumento de que el actor era víctima de acoso laboral y de que la decisión extintiva vulneraba su garantía de indemnidad, a lo que se unía la falta de prueba de las causas económicas y productivas alegadas en la carta de cese.

Dicho pronunciamiento ha sido impugnado por la empresa con base en ocho motivos. Los dos primeros los formula por el cauce que ofrece el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción con la pretensión de que se decrete la nulidad de la resolución de instancia y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que el órgano de primer grado pronuncie una nueva respetuosa con lo dispuesto en el art. 97.2 de ese mismo Texto Legal y en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24.1 de la Constitución, cuyo quebrantamiento denuncia al considerar que sentencia adolece de insuficiencia en lo que respecta a los hechos constitutivos del acoso laboral e incurre en incongruencia al condenar a una persona física - la administradora única de la sociedad - que no fue parte en el litigio.

II.- La primera queja no resulta ajustada a la realidad toda vez que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se describen, con valor integrador del 'factum', las conductas de las que se desprende la existencia de 'mobbing' en forma que permite conocer claramente y sin dificultad alguna tanto los elementos probatorios de lo que se sirvió la juzgadora para formar su convicción como las razones en las que descansa la conclusión a la que llega. Dicho esto, se podrá o no estar de acuerdo con la realidad de los comportamientos que declara acreditados y con su caracterización como hostigamiento laboral, a lo que se opone la empresa en el motivo quinto de su recurso, pero lo que no puede admitirse es que la sentencia incurra en insuficiencia fáctica y en falta de motivación en ese punto, pues la solución dada encuentra sustento en los hechos consignados en el referido fundamento y está debidamente justificada.

III.- Distinta respuesta merece la segunda causa de nulidad aducida por la compañía recurrente. Al respecto es de ver que la demanda de despido rectora de autos se dirigió exclusivamente contra la mercantil empleadora, en la persona de su administradora única y gerente, así como que las actuaciones judiciales posteriores se siguieron únicamente con la sociedad, sin que la persona física tuviera en el litigio la condición de auténtica parte procesal, reservada a quienes asumen las respectivas posiciones de actor y demandado, que la Sra. Estefanía no ocupaba, por lo que la juzgadora cometió una equivocación al afirmar tanto en el encabezamiento de la sentencia como en la parte dispositiva que la acción se ejercitó asimismo contra ella y calificar en la fundamentación jurídica a esa persona como demandada. La parte recurrida sostiene que no nos encontramos ante un fallo 'extra petita' puesto que la condena se le impone a 'la empresa', mención que a su juicio debe entenderse hecha a la mercantil, lo que aun pudiendo ser cierto no deja de inducir a confusión.

No obstante, la irregularidad detectada no puede justificar una medida de efectos tan perturbadores como sería la anulación de la sentencia impugnada, con la consiguiente demora en la resolución de un litigio iniciado hace más de tres años. Y es que conforme preceptúa el art. 202.2 de la Ley Reguladora del orden social esta Sala puede y debe evitar tal solución y resolver el recurso dejando constancia expresa de que la acción de despido no se dirigió contra la Sra. Estefanía a la que por tanto no puede alcanzar el pronunciamiento de condena en el caso de que se confirmase, en todo o en parte, la resolución judicial.

Tal posibilidad subsanatoria se debe aplicar igualmente para corregir el 'lapsus calami' sufrido por la juzgadora al afirmar en el fundamento de derecho primero que la actora fundamenta la nulidad del despido en la existencia de una discriminación por razón de la actividad sindical, ajena al planteamiento de la demanda.

SEGUNDO.- I.-Una vez despejados los reproches de carácter formal procede entrar a conocer de las cuestiones de fondo que plantea la representación letrada de la empresa. Las abordaremos siguiendo un orden lógico en su exposición y tratamiento, comenzando por las que versan sobre la declaración de nulidad del despido y sus consecuencias caso de ratificarse, y terminando con la referida a la concurrencia de las causas alegadas para justificar la decisión extintiva, teniendo en cuenta que la desestimación de alguna de las orientadas a que se deje sin efecto la calificación de nulidad de la extinción operada, comportaría la confirmación del fallo de la sentencia y haría innecesario pronunciarse sobre la referida a la procedencia del cese.

II.-Ajustándonos a la secuencia expuesta, el primer problema que debemos resolver es el relativo a la garantía de indemnidad. En torno a esta temática gira uno de los dos motivos dedicados a la modificación de los hechos declarados probados que bajo la cobertura del art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción articula la entidad demandada y uno de los cuatro motivos de censura jurídica que deduce al amparo del apartado c) de ese mismo precepto.

Mediante el motivo de revisión fáctica pretende dejar constancia en el ordinal tercero del relato histórico de la sentencia que las demandas interpuestas por el actor en reclamación de cantidad y tutela de derechos fundamentales fueron admitidas a trámite mediante resoluciones de 31 de julio de 2018 y 15 de diciembre de 2017, respectivamente, y lo que a su través intenta acreditar es que tuvo conocimiento de su formulación con posterioridad al despido enjuiciado.

No procede admitir la adición propuesta, pues la sentencia no valora como hecho indicativo de la probabilidad de la lesión del derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución el ejercicio de la acción judicial de tutela y tampoco de la de cantidad, sino, en lo que aquí interesa, la presentación de la papeleta de conciliación por cantidad el 3 de enero de 2017, seguida por el intento de conciliación celebrado el día 8 del siguiente mes, por lo que la modificación postulada carece de relevancia decisoria.

III.-En el plano del derecho aplicable, la recurrente aduce que la sentencia de instancia infringe los arts. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 96 y 108.2 de la Ley Reguladora del orden social, así como la doctrina jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad. Sostiene, en síntesis, que la extinción del contrato del actor no constituyó un acto de represalia por haber ejercitado una acción de tutela por acoso laboral pues la dedujo con posterioridad al cese y tampoco por la presentación de la demanda de reclamación de cantidad. Añade que lo que perseguía el trabajador con sus denuncias era blindarse ante su inminente despido motivado por la difícil situación económica por la que atravesaba la empresa, que es la causa exclusiva por la que se tomó la decisión extintiva.

Con el fin de dar cumplida respuesta a la crítica de la empresa debemos comenzar recordando que según doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho' (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

Más en concreto, y en lo que respecta a la garantía de indemnidad, la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, de esa misma Corte señala que 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'.

A la luz de la anterior doctrina, la Sala no puede compartir la conclusión a la que llega la juez 'a quo', siquiera sea de forma implícita, de considerar cumplido el requisito que impone el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, al no concurrir ninguna circunstancia con la entidad suficiente como para suscitar una sospecha razonable de que el despido objeto de examen fuese un acto de retorsión.

No merecen esa consideración las dos vicisitudes en las que se ha basado la sentencia. Así, y en lo que a la papeleta de conciliación por cantidad se refiere, el tiempo transcurrido entre la citación de la empresa para el intento de avenencia administrativa y el acto de despido, siete meses después, determina una clara ruptura cronológica que impide establecer una conexión entre ambos hechos, máxime si se tiene en cuenta que la resolución recurrida no da noticia de que en ese intervalo se hubiese producido acontecimiento alguno susceptible de evidenciar esa vinculación.

Por otra parte, en lo que concierne a la denuncia formulada por el actor el día 14 de julio de 2017, a la que ni siquiera hacía referencia en el escrito de demanda, lo que acredita el documento doce del ramo de prueba de la empresa, del que la juzgadora ha extraído su convicción, es que el demandante puso en conocimiento de la Comisaría de Algeciras que el actual inquilino de la vivienda que ocupaba anteriormente abrió, sin su consentimiento, una carta de la Dirección General de Tráfico, y que tras contactar con él le manifestó que lo había hecho por error, ante lo cual el 21 de julio de 2017 se personó nuevamente en la Comisaría para dejar sin efecto las sospechas sobre los responsables de su empresa, no acreditándose tan siquiera que éstos llegasen a tener conocimiento de la actuación del demandante antes de la fecha en que procedieron a su despido.

IV.-En consecuencia, no habiendo satisfecho el trabajador la carga de aportar indicios suficientes de la lesión constitucional invocada, no se puede exigir a la entidad demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva, susceptible de evidenciar que fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que aboca al fracaso la pretensión deducida por el actor de que se declare la nulidad de su despido por lesivo de la garantía de indemnidad y nos lleva a revocar el pronunciamiento de instancia en este punto.

TERCERO.- I.-La segunda cuestión que suscita la empresa con el objeto de que se deje sin efecto la declaración de nulidad del despido guarda relación con la situación de acoso laboral apreciada por el órgano de primer grado, que cabe resaltar, no la pone en conexión con derecho fundamental alguno.

A esta temática dedica la recurrente el primer motivo de corte jurídico - quinto del recurso- en el que reprocha a la sentencia impugnada la contravención de los arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, así como de la doctrina judicial que cita. En su desarrollo argumental sostiene, en esencia, que los hechos relatados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia no pueden ser valorados como constitutivos de acoso laboral.

II.-No habiendo impugnado ninguna de las partes, por la vía prevista al efecto, las afirmaciones que con valor fáctico figuran en el fundamento de derecho mencionado, de ellas debemos partir, dada su intangibilidad, para esclarecer si la resolución recurrida incurrió en las infracciones que se le achacan, sin tener por tanto en cuenta las circunstancias alegadas por los litigantes al margen del relato judicial.

Pues bien, lo que la sentencia declara probado al respecto en el fundamento jurídico indicado es lo siguiente:

1º) La empresa exigía al actor que trabajase seis días a la semana, incluidos los domingos, sin que en su contrato de trabajo figurara esa obligación y sin que se haya acreditado que en el caso de incurrir en un exceso de jornada se le compensara con tiempo de descanso.

2º) El demandante firmaba 'no conforme' en el registro diario de la jornada.

3º) La mercantil empleadora le exigía realizar funciones que no eran propias de su categoría profesional de vendedor como el control de la caja del negocio así como prestar servicios para otras empresas de las que era partícipe la administradora única de la demandada o su cuñado (administración de lotería 'La Gata Roja' y 'Viajes Flavio').

4º) En fecha que no consta, la empresa le redujo el salario como consecuencia de la bajada de la ventas, a lo que se opuso el trabajador alegando que realizaba más funciones de las que debía.

5º) El 3 de enero de 2017 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de diferencias salariales.

Por otra parte, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se alude, también con valor integrador del 'factum' y por remisión a los documentos que cita, a los siguientes hechos:

a) El actor permaneció en situación de baja médica con el diagnóstico de psicosis afectiva neom (no especificado de otra manera), desde el 16 de diciembre de 2016 hasta el 24 de febrero de 2017. En la primera de esas fechas fue atendido de una crisis de ansiedad en el servicio de urgencias del Hospital Comarcal Punta de Europa, refiriendo llevar tiempo con problemas en el trabajo y sensación de acoso y discriminación, así como de ansiedad y estrés importante con dificultad para dormir en las semanas previas.

b) El demandante causó baja médica con el diagnóstico de síndrome de ansiedad orgánica el 28 de febrero de 2017, fecha en que fue atendido en ese mismo centro por un cuadro de ansiedad por problemas familiares, siendo dado de alta médica el 11 de mayo de 2017.

c) El 2 de junio de 2017 causó nueva baja con el diagnóstico de la inicial, cuya duración no consta aunque la empresa manifiesta que se prolongó hasta el 28 de julio de 2017. La víspera de su emisión fue atendido en el referido Servicio de Urgencia de un cuadro de ansiedad secundario a la discusión mantenida esa mañana en el trabajo.

III.- A la hora de determinar si los hechos que la sentencia declara probados en su consideración conjunta e interrelacionada como procede pueden ser valorados como constitutivos de 'acoso laboral' algunas puntualizaciones previas son necesarias.

En primer lugar, debemos tener en cuenta la definición que de dicha figura ofrece el art. 54.3 del convenio colectivo de ámbito estatal de agencias de viajes (BOE 21-11-16), por el que se regía la relación laboral entre las partes, como 'toda conducta gestual, verbal, comportamiento o actitud que atente por su repetición o sistematización contra la dignidad y la integridad física o psíquica de una persona, que se produce en el marco de la organización y dirección de una empresa, degradando la condición de trabajo de la víctima y poniendo en peligro su empleo'.

En segundo término, es importante tener presente la configuración constitucional del acoso laboral como lesivo del derecho fundamental a la integridad física y moral y a no ser sometido a trato degradante (art. 15 de la norma fundamental), en relación con el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10 de esa misma norma), dimensión a la que se refiere el Tribunal Constitucional entre otras sentencias en la 56/2019, de 19 de mayo, en la que argumenta que el concepto constitucional de 'trato degradante' y de lesión de la 'integridad moral' ( art. 15 CE) representa un mínimo insoslayable para la norma - legal, o convencional colectiva cabe añadir - que establezca un concepto de 'acoso laboral', que puede ser más amplio con el objeto de dispensar al trabajador un superior nivel de tutela.

En tercer lugar, en el plano de la legislación ordinaria no hay que olvidar que el art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, en sus apartados d) y e), reconoce el derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales así como a la consideración debida a su dignidad, y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas para prevenir y evitar el acoso en el trabajo.

Una última observación radica en el carácter complejo y multiforme del fenómeno del acoso laboral que puede manifestarse de diferentes maneras, por lo que a la hora de determinar su existencia es necesario adoptar un enfoque abierto capaz de abarcar sus distintas modalidades.

IV.-A partir de las anteriores puntualizaciones, y sin desconocer que ejercer una presión excesiva y prolongada en el desarrollo de la prestación laboral puede llegar a configurar una situación de acoso laboral, la mera exigencia empresarial de trabajar seis laborables, incluido el domingo (el hecho de que no figurase en el contrato de trabajo no excluye su realización) y de llevar a cabo realizar determinados trabajos más allá de las funciones inherentes a su categoría profesional, no puede ser valorado como una conducta reiterada o sistemática hacía el actor generadora de un entorno laboral hostil o degradante ni como un atentado a su integridad psicofísica y una ofensa a su dignidad en el trabajo. Aunque no tenga en modo alguno carácter vinculante en el presente litigio no resulta ocioso señalar que en el Anexo II de la resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, que aprueba y publica el acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado sobre el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado (BOE 1-6-11), en el que se recoge un listado de materias que son, o no son, acoso laboral excluye de dicha consideración'las presiones para aumentar la jornada o realizar determinados trabajos'.

Tampoco puede atribuirse dicho significado a la simple reducción del salario debida a la bajada de las ventas, que previsiblemente es la que dio lugar a la reclamación de cantidad, cuyo resultado no consta, sin perjuicio de la licitud o ilicitud de la medida.

No puede llevar a solución contraria el hecho de que el demandante iniciase un proceso de incapacidad temporal el día 16 de diciembre de 2016, tras sufrir una crisis de ansiedad, y manifestase al facultativo de urgencias que le atendió que llevaba tiempo con problemas en el trabajo y sensación de acoso y discriminación, pues se trata de una mera referencia genérica del interesado insuficiente para tener por acreditada la realidad de unos hechos susceptibles de ser calificados de acoso. Y tampoco que el 2 de junio de 2017 causase baja tras ser atendido de un cuadro de ansiedad secundario a la discusión que mantuvo la víspera en el trabajo.

V.-Corolario de lo anterior es que la decisión extintiva objeto de enjuiciamiento no puede enmarcarse en una situación de acoso laboral ni considerarse atentatoria de derechos fundamentales, lo que nos lleva a estimar el motivo de recurso que nos ocupa y a revocar la declaración de nulidad del despido, y comporta quede vacío de contenido el numerado octavo en el que la demandada, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se mantuviese dicha calificación, solicita se reduzca la cuantía de la indemnización por los daños morales ligados a la vulneración de los derechos fundamentales que fijó el Juzgado de lo Social.

CUARTO. I.- La última cuestión que queda por dilucidar la suscita la empresa en el motivo séptimo de su recurso por medio del cual solicita, con base en lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina que considera de aplicación, que se declare procedente el despido del actor.

En apoyo de dicha pretensión articula un motivo de corte fáctico - cuarto del recurso - con la finalidad de que se incorpore un nuevo ordinal a la relación de probanzas donde se haga constar que en los años 2014 a 2017 la cifra de negocios fue de 669.826,63, 488.435,11, 505.336,19 y 454.168,11 euros, respectivamente, y que en ese mismo período la empresa registró unos beneficios de 83.044,37 y 3.468,75 euros en los años 2014 y 2016, respectivamente y unas pérdidas de 7.997,29 y de 13.647,37 euros en 2015 y 2017, también respectivamente. Para acreditar la certeza de esos datos invoca el informe pericial económico obrante en autos, cuyo contenido fue ratificado por su autor en la vista del juicio.

II.-Uno de los requisitos que debe cumplir un motivo encaminado a la revisión, por adición, de la premisa histórica fijada en la instancia, es que el texto cuya inserción se insta refleje en plenitud los particulares con relevancia decisoria incluidos en el documento o pericia designado, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado obviamente no querido por el Derecho.

La redacción propuesta por la demandada incumple esa exigencia al ignorar extremos relevantes consignados en el informe alegado como que en el descenso de los ingresos se produjo en el contexto de una disminución de los puntos de venta, que en 2014 eran dos y a partir del año 2015 se redujeron a uno, situado en la estación marítima, y de la plantilla, que en 2014 era de nueve trabajadores y en 2017 de cinco.

Junto a lo anteriormente expuesto, es de advertir lo siguiente: 1º) el despido del actor se produjo el 28 de agosto de 2017 y la demandada no ha justificado la cifra de ventas y los resultados provisionales a esa fecha ni la de los dos primeros trimestres del año; 2º) esa omisión no puede considerarse suplida por la información referida al ejercicio completo, que en todo caso se facilita con carácter provisional a pesar de que el juicio se celebró el 4 de diciembre de 2018, transcurrido el plazo para el cierre de las cuentas anuales, lo que impide dar credibilidad a los datos consignados en el informe invocado; 3º) la juzgadora afirma en el fundamento de derecho con valor fáctico que con posterioridad al despido la empresa contrató a un trabajador temporal, dato cuya veracidad no ha sido combatida por la demandada por el cauce habilitado a tal fin.

III.-Sentado lo precedente, la Sala no considera acreditada la realidad y entidad de las causas alegadas por la empresa como determinantes del despido del actor, cabiendo resaltar que en el ejercicio inmediatamente anterior, sin que consten datos de la marcha de la sociedad a la fecha en que acordó el cese, la empresa había incrementado sus ventas respecto del ejercicio precedente y registrado beneficios. En todo caso y a mayor abundamiento el Tribunal no considera justificada la medida laboral adoptada a la vista de la nueva contratación efectuada que no consta respondiese a circunstancias excepcionales ni a perfiles específicos.

Cuanto se deja argumentado nos lleva a desestimar el motivo de censura jurídica que nos ocupa, y a declarar la improcedencia del despido enjuiciado, con las consecuencias previstas en el artículo 123.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, partiendo de la antigüedad y el salario que la sentencia declara probados.

IV.-Resta señalar que a la misma conclusión se llega teniendo en cuenta que, como sostuvo el actor en la demanda, en términos que no abordó la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la extinción contractual, la empresa cometió un error inexcusable al calcular la indemnización de despido que puso a su disposición en el momento de entregarle la notificación escrita de su cese. Y ello, al no computar como tiempo de servicios el que medió entre su ingreso en la empresa, el 4 de julio de 2001 y el 4 de octubre de 2004, fecha en la que tras haber trabajado sin solución de continuidad mediante sucesivos contratos temporales adquirió la condición de indefinido.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora del orden social la estimación parcial del recurso formulado por la empresa conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a efectuar, y que no proceda pronunciamiento sobre costas, así como el mantenimiento del aval constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Viajes Deltatour, S.A. contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras en los autos nº 1857/2017, que se revoca. En su lugar, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto D. Casiano con efectos de 6 de septiembre de 2017 y condenamos a Viajes Deltatour, S.A. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, opte, ante esta Sala, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de notificación de esta sentencia, supuesto en que el actor deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida en su día, o indemnizarle con la cantidad de 37,655,44 euros, de la que se deducirá la suma de 14.644,57 euros abonada por la entidad demandada.

No procede imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese a la mercantil recurrente el depósito de 300 euros.

Manténgase el aval constituido por dicha empresa hasta que cumpla la sentencia o se resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2662-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.