Sentencia Social Nº 5902/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3177/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2012 0003790
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003177 /2014 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000769 /2012
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, María
Virtudes
ABOGADO/A: MANUEL CASTRO-RIAL ABAD, IGNACIO ALEN HERMIDA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES AIS SL
ABOGADO/A: TANIA SANCHO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR D RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003177 /2014, formalizado por AXA SEGUROS GENERALES SA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, María Virtudes , contra la sentencia número 189 /2014 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000769 /2012, seguidos a
instancia de María Virtudes frente a AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
CONSTRUCCIONES AIS SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA
AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Virtudes presentó demanda contra AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSTRUCCIONES AIS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 189 /2014, de fecha diecisiete de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Doña María Virtudes , mayor de edad, prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIONES AIS, S.L., desde el día 07-02-01, con la categoría profesional de camarera de pisos y un salario mensual de 889,23 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo.- La actora venía realizando ocasionalmente las funciones de encargada, sustituyendo a la gobernanta rotando con otros trabajadores. Desde el año 2002, en el departamento de pisos, hasta el verano del 2005, se fueron acumulando situaciones que evidenciaban la concurrencia de un riesgo para la salud de los trabajadores, cuyo origen guardaba estrecha relación con el modo en el que la gobernanta, Milagrosa , ejercía sus poderes de mando y con un ritmo y una carga de trabajo excesivo. Dichas situaciones eran conocidas por el Director del hotel, pesa a que la valoración que este realizaba de las mismas no le determinaba a adoptar medida alguna de control. Dichas condiciones de trabajo afectaron de modo especialmente intenso a la hoy demandante./Tercero.- La actora inició proceso de I.T. por contingencia común en fecha 28-06-05, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad. Fue dada de alta por agotamiento de plazo el 29-12-06. Percibió en concepto de prestaciones de I.T. de la mutua FREMAP la suma total de 13.515,84 euros./Cuarto.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, se dictó resolución por el INSS declarando como contingencia la de accidente de trabajo. Presentada demanda por la mutua FREAMP, se dictó sentencia desestimatoria en fecha 21-03-07. Recurrida en suplicación, el TSJ de Galicia en sentencia de 28-02-11 ratifica la contingencia profesional./Quinto.- Por resolución de 10-04-07 se declaró a la misma afecta de IPA derivada de contingencia profesional; y ello por padecer: ansiedad a raíz de conflicto laboral con la gobernanta del hotel, indica que se sentía acosada laboralmente inicialmente diagnosticada de ansiedad vinculada a situación de tensión laboral. Exploración psíquica: consciente, orientada en tiempo y espacio, relato coherente y ordenado, decía que trabaja de camarera de planta y- que en diciembre/03 empezó a asentirse acosada por su encargada y que la situación se mantuvo en los años 2004 y 2005 hasta su baja, intensa angustia en el relato, llanto al tratar los hechos. El capital coste de dicha prestación ascendió a 147.481,06 euros a cargo de la mutua y 63.206,17 euros a cargo de la TGSS./Sexto.- Con posterioridad, en el año 2008, se revisó el grado de invalidez, dictándose resolución por el INSS declarando a la misma afecta de IPT, resolución que fue revocada por sentencia de 16-12-08. El capital coste de esta prestación ascendió a 60.342,35 euros a cargo de la mutua y 25.861,01 euros a cargo de la TGSS./Séptimo.- La pensión vitalicia anual reconocida por I.P.A. asciende a 10.667,88 euros./Octavo.- La empresa CONSTRUCCIONES AIS, S.L. suscribió póliza con la compañía aseguradora ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE, con fecha de efectos 01-06-13 a vencimiento 01-0614. Con la compañía ZURICH se suscribió póliza con fecha de efectos 01-06-11 y vencimiento 31-05-13. Con la compañía hoy denominada AXA suscribió póliza de seguro, identificada con el n° NUM000 , estando cubierto el riesgo con dicha compañía desde el 20-01-03./Noveno.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 27-04-12, solicitando un total de 83.350,55 euros. La misma tuvo lugar en fecha 16-05-12 con el resultado de sin efecto, presentando demanda la actora el día 20-07-12. En demanda reclamaba el abono de un total de 116.719,77 euros, y en fecha 14-06-13 presentó escrito por el que modificaba los conceptos y cuantías, reclamando un total de 144.159,92 euros. En fecha 04-12-13 vuelve a modificar conceptos y cuantía, solicitando 127.621,95 euros. En fecha 20-06-13 se amplió la demanda contra las compañías aseguradoras.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA María Virtudes , debo condenar y condeno a la empresa CONSTRUCCIONES AIS, S.L solidariamente con la Compañía aseguradora AXA al abono de 99.544,4 euros en concepto de daños y perjuicios; todo ello con imposición de los intereses del art. 1108 del C. Civil para la empresa CONSTRUCCIONES AIS, S.L y los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro para AXA desde el 20-06-13.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, María Virtudes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-7-2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-10-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo (AT), condenó solidariamente a las codemandadas Construcciones AIS SL y a AXA Seguros SA a abonar a la accionante 99.544'40 euros en tal concepto más los intereses de los artículos 1108 del Código Civil (CC), a cargo de la empresa , y 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), a cargo de la aseguradora; la decisión judicial fija su criterio por estimar indemnizable el daño moral respecto de la situación de incapacidad permanente absoluta (IPA) de la actora, pero no el lucro cesante y el daño moral respecto de la situación de incapacidad temporal (IT), las secuelas ni los gastos de letrado.

La demandante y AXA interponen suplicación contra dicho pronunciamiento; el recurso de AXA es impugnado por la trabajadora y por AIS, que también impugna el formulado por la demandante.

A tal fin, solicitan: - La actora, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: a/ Los artículos 1101 y 1902 CC en relación con el Real Decreto legislativo de 8/2004 de 29-10 (Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor -LRCSCVM-), la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7- 1-2007 así como las sentencias que cita, pues la decisión judicial impugnada computó 543 días en concepto de incapacidad temporal (IT), en lugar de 610 días a que ascendió la IT prorrogada, al tiempo que no cuantifica el lucro cesante (4.564'56 # ponderando días de baja, salario diario y lo abonado por la mútua; subsidiariamente, 2.576'52 # según los días de baja fijados en sentencia), ni el daño moral (16.543'20 #, teniendo en cuenta los días de baja y el valor del día no impeditivo; subsidiariamente, 14.888'80 # según los días de baja fijados en sentencia). b/ Los artículos 1101 , 1106 y 1902 CC en relación con el RDL 8/2004, pues el principio 'restitutio in integrum' implica el abono de 3.490 euros como daño emergente, es decir, los gastos (médicos, farmacéuticos, honorarios de abogado) ocasionados por actuación empresarial.

- AXA, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: a/ Los artículos 1 y 4 LCS así como las sentencias que cita, pues la fecha del hecho causante es la del accidente y no la de resolución administrativa y, en el caso, la situación que determinó la IT y la IPA de la demandante comenzó en 2002, mientras que la póliza fue suscrita el 23-1-2003 y sin referencia alguna a la situación de la trabajadora, omisión que provoca la nulidad del seguro contratado. b/ El artículo 19 LCS así como las sentencias que cita, por inexistencia de buena fe empresarial, al no adoptar la dirección del centro de trabajo medidas tendentes a evitar la IT de la actora, a pesar de conocer su situación clínica, pasividad que coadyuvó e influyó en el resultado final. c/ El artículo 1106 CC en relación con el RDL 8/2004 y el baremo para valoración de lesiones, pues la indemnización por daños morales no es automática, sin fundamentar la demanda tal reclamación ni justificar la sentencia su concesión.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas de la demandante son: a) En el HP 3º ('La actora inició proceso de I.T. por contingencia común en fecha 28-06-05, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad. Fue dada de alta por agotamiento del plazo el 29-12-06. Percibió en concepto de prestaciones de I.T. de la mútua FREMAP la suma total de 13.515,84 euros'), añadir: '......prorrogándose la situación de baja hasta el 27-02-2007......'; se basa en el folio 49.

Se acepta, porque resulta de la alegada certificación expedida por la mútua; además, el referido importe de la prestación (13.515'84 #) abarca la prórroga de IT, puesto que el documento invocado especifica los abonos, conceptos y períodos siguientes: - pago delegado 12.182'04 euros, de 30-6-2005 a 29-12-2006, - pago directo: 1333'80 euros, de 30-12-2006 a 27-2- 2007.

Es cierto, como dice AIS que la sentencia de esta Sala de 23-12-2011 (ff. 320 a 326), que fijó la IT derivada de contingencia profesional, coincide con el hecho impugnado al fijar el período de dicha baja, pero también es verdad que al tiempo de esa decisión (22-10-2007), producto de la demanda de 3-7-2007 (f. 334), difícilmente sería ponderable la prórroga de IT dada la inmediatez de las fechas señaladas (27-2 y 3-7-2007).

b) En el HP 5º ('Por resolución de 10-04-07 se declaró a la misma afecta de IPA derivada de contingencia profesional; y ello por padecer: ansiedad a raíz de conflicto laboral con la gobernanta del hotel, indica que se sentía acosada laboralmente, inicialmente diagnosticada de ansiedad vinculada a situación de tensión laboral. Exploración psíquica: consciente, orientada en tiempo y espacio, relato coherente y ordenado, decía que trabaja de camarera de planta y que en diciembre/03 empezó a sentirse acosada por su encargada y que la situación se mantuvo en los años 2004 y 2005 hasta su baja, intensa angustia en el relato, llanto al tratar los hechos. El capital coste de dicha prestación ascendió a 147.481,06 euros a cargo de la mútua y 63.206,17 euros a cargo de la TGSS'), añadir: 'Dicha resolución fue recurrida por la Mútua Fremap, dictándose sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo, de 22 de octubre de 2007 (procedimiento 446/2007), desestimando la demanda presentada. La misma fue ratificada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia de fecha 23 de diciembre de 2011 ', se basa en los folios 320 a 326, 333 a 337.

Se admite, porque resulta de las decisiones judiciales que alega.



TERCERO.- La pretensión fáctica de la codemandada es sustituir en el HP 8º ('La empresa Construcciones AIS S.L. suscribió póliza con la compañía aseguradora Royal & Sun Alliance Insurance, con fecha de efectos 01-06-13 a vencimiento 01- 06-14. Con la compañía Zurich se suscribió póliza con fecha de efectos 01-06-11 y vencimiento a 31-05-13. Con la compañía hoy denominada AXA suscribió póliza de seguro, identificada con el nº NUM000 , estando cubierto el riesgo con dicha compañía desde el 20-01-03') los términos 'estando cubierto el riesgo con dicha compañía desde el 20-01-03', por 'con fecha de efectos 20-01-03'; se basa en el folios 215 y siguientes.

No se acepta: Primero, porque hace invocación genérica de prueba documental, que incumple los requisitos de los artículos 193.b ) y 196.2 LRJS así como la jurisprudencia ( TS s. 3-5-2001 /r. 1434-2000) cuando afirma que la cita global de documentos carece de valor y operatividad, pues el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión la documental concreta y específica en que apoya su pretensión revisora y, en el caso, la indeterminación de documentos ('siguientes') respecto del folio invocado no concreta en cuál o cuáles pudieran amparar la alternativa fáctica sugerida, con mayor motivo al contener diversas pólizas de seguro. Segundo, porque la relación de seguro que aparece documentada en los folios 215 a 235 registra otras fechas de efectos (20-1-2006, 20-1-2009) y vencimientos (20-1-2007, 20-1-2010).



CUARTO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: 1) La actora prestó servicios para AIS desde el 7-2-2001 como camarera de pisos y salario de 889'23 euros; en ocasiones, rotando con otros compañeros desempeñó tareas de encargada sustituyendo a la gobernanta sra. Milagrosa .

2) Entre 2002 y 2005, en el departamento de pisos se acumularon riesgos para la salud de los trabajadores derivados de la carga de trabajo y de la forma en que la sra. Milagrosa ejecutaba sus funciones; tal situación, que afectó especialmente a la demandante, era conocida por la dirección del hotel que no adoptó medidas de control.

3) La actora comenzó IT el 28-6-2005 por trastorno de ansiedad derivada de enfermedad común y causó alta el 29-12-2006 por agotamiento del plazo; la IT fue objeto de prórroga hasta el 20-2-2007; en el concepto indicado, percibió de FREMAP 13.515'84 euros.

El INSS declaró la IT derivada de AT; la demanda de FREMAP en impugnación de dicha contingencia fue desestimada en vía jurisdiccional.

4) El INSS declaró a la demandante en situación de IPA derivada de AT por ansiedad a raíz de conflicto laboral, angustia intensa y llanto; la demanda de FREMAP en impugnación de la contingencia fue desestimada en vía jurisdiccional.

El INSS, en proceso de revisión de IPA, declaró a la actora en situación de IPTotal para su profesión habitual; grado invalidante que fue dejado sin efecto en vía jurisdiccional.

5 ) AIS firmó las siguientes pólizas de seguro: - Con AXA, la nº NUM000 y cobertura del riesgo desde el 20-1-2003. - Con Zurich, efectos de 1-6-2011 y vencimiento el 31-5-2013. - Con Royal & Sun Alliance Insurance, efectos de 1-6-2013 y vencimiento el 1-6-2014.



QUINTO.- Previamente a la decisión del tema litigioso de fondo, entendemos ajustado a la sistemática procesal resolver los motivos 1ºy 2º de la suplicación interpuesta por AXA, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1ª.- Falta de responsabilidad indemnizatoria, que argumenta con base en haber suscrito la póliza de seguro con AIS en fecha posterior (2003) al AT (2002).

La jurisprudencia ( TS s. 16-5-2001 ) declara que la equivocidad del término hecho causante, no subsanado por la legislación positiva, permite una interpretación abierta, de modo que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos tales como el de contingencia -accidente o enfermedad- que determina la IP (concepto literal de hecho causante), aquel en el que se objetivan las dolencias como permanentes o invalidantes (concepto material de hecho causante), o en el de constatación administrativa - informe EVI- de esas lesiones (concepto formal de hecho causante). Y de forma específica, alterando criterio anterior, afirma ( TS s. 21-9-2000 ), que la noción de hecho causante no determina la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT, supuestos en los que ha de estarse a la fecha del AT por ser éste el riesgo protegido, con la consiguiente responsabilidad de la aseguradora en tal fecha, no obstante el tiempo transcurrido desde que aconteció el AT hasta la definitiva valoración de sus efectos por mantenerse la relación de causalidad entre uno y otros ( TS s. 19-1-2009 ).

La doctrina expuesta, que llevaría a compartir este aspecto del recurso, no es aplicable en el presente caso: Primero, porque carece de la imprescindible y oportuna base fáctica en que pudiera ampararse, tal como decidimos sobre la respectiva pretensión fáctica (FJ 3º). Segundo porque, aún en la argumentación de la recurrente, si bien la situación conflictiva laboral comenzó en 2002, lo cierto es que no tuvo reflejo constatable hasta la IT de la trabajadora en 2005, es decir, vigente el aseguramiento a su cargo.

2ª.- Mala fe empresarial, que denuncia con base en no haber adoptado medidas de seguridad en el trabajo.

El principio de la buena fe es un criterio de valoración de conductas al que debe de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, es decir, un principio general del derecho que impone un comportamiento adecuado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos; pretende sancionar, en síntesis, el denominado 'quebranto de la confianza mutua'.

Es cierto que la empresa, a pesar de conocer el acoso sufrido por la demandante, observó pasividad en orden a paliar o poner fin a dicha situación, pero tal conducta no implica, por sí misma y en el ámbito de la relación de seguro -sin perjuicio de otras responsabilidades a que pudiera haber lugar-, su proyección directa e inmediata a ocasionar perjuicios a la aseguradora. En este ámbito, cuando el artículo 19 LCS dice que 'el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado', parte de una conducta negligente -culpa grave- o intencional -dolo- de éste último en el contexto de la producción de aquel conflicto que persigue una consecuencia dañosa, lo que no resultó acreditado suficientemente.



SEXTO.- Recursos de la trabajadora y de AIS (motivo 3º).

I/ Con carácter general, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-2-2015 (r. 1219/2014 ) dice: "
2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (así, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 ).

2. Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 , en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación.

Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007- rcud. 4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/ Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]'. De ahí que sostengamos que: a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes">.

II/ Reclamación específica de la demandante: Indemnización por lucro cesante (4.564'56 # ó 2.576'52 #, ponderando la totalidad o dieciocho meses de IT), daños morales en su situación de IT (16.543'20 # ó 14.888'80 # y el valor del día no impeditivo, ponderando iguales parámetros) y gastos médicos, farmacéuticos, honorarios de abogado) ocasionados por actuación empresarial (3.490 #).

A) Lucro cesante es diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada por IT.

El daño moral es el sufrimiento psíquico o espiritual derivado de tal situación, consecuencia de la lesión fisiológica pues la serie de actividades de las que se ve privado el perjudicado no son más que las limitaciones inherentes a una determinada discapacidad.

El daño emergente es la pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso y procura la reparación íntegra, de modo que la indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, derivados AT que se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social, sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido.

B) La jurisprudencia ( TS s. 23-6-2014 /r. 1257-2013) indica: a/ La responsabilidad adicional por lucro cesante tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias si el importe de aquél supera la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización.

Para determinación de su importe, y en aplicación de la tabla V del Anexo ha de computarse, aparte de la diferencia indicada entre salario real y subsidio de IT, -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento-, el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT -si es probado por el accidentado-, sin que proceda aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante - del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b/ Para el resarcimiento del daño moral, puede utilizarse el baremo anexo LRCSCVM, tratándose de una aplicación facultativa y de carácter orientativo, de modo que no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el baremo que, sin embargo, pueden incrementarse en atención a los factores concretos del caso y a los genéricos de la exigencia culpabilística en la materia y de los principios de la acción preventiva.

Su determinación ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

Calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes ( TS 17-2-15 /1219-14).

La compensación debe operar entre conceptos homogéneos; las indemnizaciones que resarcen por la pérdida de la capacidad de ganancia sólo pueden compensarse con las indemnizaciones que reparan la pérdida de ingresos; la indemnización reconocida por el daño fisiológico y moral no puede ser compensada con el capital coste necesario para el pago de la pensión de la Seguridad Social, ya que, con este pago se compensa por el lucro cesante producido, mientras que con el otro se repara el daño físico causado, las secuelas que deja y el daño moral, esto es un daño diferente ( TS 24-11-10 /651-10).

c/ La determinación del importe indemnizatorio del daño emergente ha de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su cuantía.

C) En el supuesto enjuiciado, de la aplicación actual de estos principios resulta: a/ Lucro cesante en situación de IT.

Con carácter previo, no apreciamos en esta reclamación singular la variación sustancial de demanda que prohíbe el artículo 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y que alega AIS en su impugnación, entre otras razones por no constar denuncia en momento procesal oportuno o por no haber formulado petición específica sobre el particular en el trámite actual y que fuera consecuencia o efecto natural de su estimación.

Sabido es que la demanda fija el objeto procesal, pues define y delimita la pretensión y a ella hay que atenerse para resolver el recurso, sin que tal objeto pueda ser adicionado posteriormente con las ulteriores alegaciones, cuya razón es completar y, en su caso, reforzar la fundamentación del recurso, pero no ampliarlo o variarlo sustancialmente ( TC s. 94/92 , 138/86 ), particularidad ésta última que no apreciamos y que la impugnante justifica en la simple dicotomía indemnización/factor de corrección utilizada de adverso que, en cualquier caso, no supondría la indefensión de aquélla que proscribe el artículo 14 de la Constitución .

Según la jurisprudencia ( TS s. 30-1-2008 /r. 414-2007), es computable toda la situación de baja, es decir, 610 días (28-6- 2005/20-2-2007) y no 543 días (28-6-2005/29-12-2006), si bien y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, ha de ponderarse que la IPA tuvo efectividad económica desde el 29-12-2006 ( sentencia de esta Sala de 23-12-2011 , ff. 326 a 326), de modo que el tiempo a computar es el transcurrido entre el 28-6-2005 y el 28-12-2006 y en la cuantía que pueda resultar de la diferencia entre el salario real a percibir (889'23 #, HP 1º) y lo abonado por la aseguradora en tal período (13.515'84 #, HP 3º); sin eventuales descuentos por complemento del subsidio de IT ni incrementos salariales, al no haberse acreditado por las partes.

Añade la sentencia citada que incluso en el supuesto de entender resarcido el lucro cesante profesional con las prestaciones de Seguridad Social (satisfechas a virtud del aseguramiento empresarial, atendido por cuotas exclusivamente abonadas por la empleadora), se habrían dejado sin compensar daños corporales significativos (secuelas) así como las limitaciones inherentes que conllevan respecto de la vida individual, familiar y social.

b/ Daño moral en situación de IT.- La jurisprudencia ( TS s. 30-1-2008 /r. 414-2007) mantiene el parámetro referido en el apartado anterior, es decir, la totalidad de la situación de baja propiamente dicha y la prorrogada, pues a toda ella corresponde el sufrimiento personal y en las relaciones de todo orden, si bien con la limitación temporal señalada en el párrafo que precede, pues el daño moral en situación de IPA será objeto de pronunciamiento autónomo, en la cuantía que resulte de multiplicar los días transcurridos entre el 28-6-2005 y el 28-12-2006, también para eludir una doble percepción económica, por el valor del día no impeditivo a razón de 24'67 euros, previsto en el anexo del RDL 8/2004, cuya aplicabilidad no se discute.

En este ámbito resulta evidente la heterogeneidad del concepto indemnizable que, por sí misma, impide el principio de compensación en cuanto proyectada exclusivamente a conceptos homogéneos ( TS s.

24-11-2010 /r. 651-2010).

Además, la falta de prueba a cargo de la demandante que permitiera establecer los parámetros de la valoración del daño moral no sería tal en cuanto son indemnizables por objetiva evidencia y constan declarados probados -ahora, prolongada situación de IT y secuelas- ( TS 30-1-2008 /414-2007).

c/ Daño emergente.

No procede su cuantificación; a pesar de la vigencia de la 'restitutio in integrum', que genéricamente informa la pretensión resarcitoria litigiosa, porque carece de la imprescindible y preceptiva base de hecho - tampoco intentada mediante oportuna revisión fáctica detallando conceptos, importes y períodos reclamados- que, para su acogimiento, exigen los artículos 193.b ) y 196.3 LRJS sin que, a tal fin sea bastante, por el defecto procesal indicado, la cita de diversa documental (ff. 433, 435 a 438) que efectúa la recurrente, ni el criterio que adopta el párrafo último del fundamento jurídico 3º de la decisión judicial impugnada.

III/ Reclamación específica de AXA: Improcedente indemnización de daños morales en la situación de IPA de la trabajadora.

Frente a lo que alega AIS en la impugnación, la sentencia recurrida (FJ 3º, penúltimo párrafo) no parte de que la demandante no hubiera probado daños morales, sino de que no los acreditó para reconocerlos en la cuantía máxima del factor de corrección baremado, en base a lo cual fija la indemnización en el importe mínimo de aquél; la parquedad o concentración del razonamiento no implica la falta de motivación judicial ( TC s. 27-3-2000 ), menos aún ponderando, al igual que en la situación de IT, el carácter orientativo del citado baremo y la aplicación facultativa del mismo por parte del órgano jurisdiccional de instancia.

Además, la jurisprudencia ( TS s. 23-6-2014 /r. 1257-2013) dice que el factor corrector de la tabla IV (incapacidad permanente para la ocupación habitual) atiende exclusivamente al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el baremo- a reparar el indicado daño moral.

Por otra parte, son aplicables a la situación de IP las referencias jurisprudenciales sobre la ausencia de prueba y el principio de compensación que recogimos en el apartado II/a) que precede.

SÉPTIMO.- En definitiva, procede: A] Estimar en parte el recurso de la trabajadora demandante, de modo que ha de percibir: 1/ Como lucro cesante en situación de IT, la diferencia que pueda resultar entre el salario real a percibir (889'23 #) y lo abonado por la aseguradora (13.515'84 #) en el período 28-6-2005/28-12-2006. 2/ Como daño moral en situación de IT, el importe que resulte de multiplicar 24'67 euros por cada uno de los días transcurridos entre los señalado 28-6-2005 y 28-12-2006. 3/ No es indemnizable el daño emergente. B] Desestimar el recurso de la aseguradora codemandada.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 203 LRJS ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la codemandada recurrente.

Según el artículo 235 LRJS , la estimación parcial del recurso de la demandante impide condenar a la aseguradora al pago de las costas (honorarios de letrado de la actora impugnante).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. María Virtudes y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de AXA Seguros SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de 17 de marzo de 2014 en autos nº 769/2012, que revocamos parcialmente, en los términos del fundamento de derecho 7º de la presente sentencia, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la codemandada recurrente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.