Sentencia Social Nº 5909/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2005 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 22 de juliol de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5909/2009

En el recurs de suplicació interposat per Borja a la sentència del Jutjat Social 1 Barcelona de data 23 de novembre de 2007 dictada en el procediment núm. 797/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto

Nacional de la Seguridad Social), Estructuras 3000, S.L., FREMAP i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 14 de novembre de 2005, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 23 de novembre de 2007, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Borja contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y la sociedad ESTRUCTURAS 3000 S.L. en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo o enfermedad común, y la demanda acumulada instada por el actor contra los mismos demandados, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda"

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora D. Borja , nacida el 1 de febrero de 1.976 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Encofrador, ha venido prestando servicios para la sociedad ESTRUCTURAS 3000 S.L. que tenía asegurados los riesgos profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 10 de febrero de 2.006 se acuerda dar traslado del expediente a la Mutua para el inicio del correspondiente expediente previo y solicita información de las actuaciones seguidas.

TERCERO.- En fecha 16 de diciembre de 2.004 cuando prestaba servicios en la empresa ESTRUCTURAS 3.000 S.L. sufrió un accidente al caerle encima del hombro derecho una chapa. Acudió a los servicios médicos de la Mutua siendo diagnosticado de " leve contractura trapecio derecho "

En fecha 14 de diciembre de 2.004 el demandante acudió a los servicios médicos de la Mutua por dolor en el hombro derecho y fue dado de baja médica prescribiendo tratamiento médico y rehabilitador.

CUARTO.- El demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias profesionales de 17 de diciembre de 2.004 hasta el 29 de marzo de 2.005 por contractura muscular trapecio derecho. En fecha 30 de marzo de 2.005 inició situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común por trastorno disco intervertebral y agotó el subsidio el 29 de septiembre de 2.006.

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 24 de octubre de 2.006 se declaró que la situación de Incapacidad Temporal iniciada el 30 de marzo de 2.005 es derivada de enfermedad común y que es el INSS la entidad responsable del pago de la prestación de I.T. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de enero de 2.007.

SEXTO.- La anterior resolución fue impugnada por la actora y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 28 de marzo de 2.007 , se estimó la demanda presentada por D. Borja y declarar que el proceso de Incapacidad Temporal inicado el día 30 de marzo de 2.005 deriva de accidente de trabajo y que la responsabilidad correspondiente a las prestaciones econ`'omicas incumbe a la empresa demandada incumplidora sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua y sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y TGSS en caso de insolvencia empresarial.

SEPTIMO.- Incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el ICAM el 27 de noviembre de 2.006 , que recogía como dolencias: " Hernias Discales C5-C6, cervicalgias de características mecánicas. EMG sin afectación radicular " , y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona el 16 de enero de 2.007 , resolviendo que no procede declarar a Borja en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reune el requisito de incapacidad permanente. Por resolución del INSS de fecha 17 de enero de 2.007 con base en el mismo dictamen del ICAM, se resolvio que no procede declarar a Borja en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reune el requisito de Incapacidad Permanente y extingue la situación de Incapacidad Temporal con efectos de 17 de enero de 2.007.

OCTAVO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de las reclamaciones previas por resolución expresa.

NOVENO.- Padece : " Hernia discal C5-C6 y hernia discal C6-C7 sin signos actuales de radiculopatia. RMN febrero 2005 muestra " Hernia discal C5-C6 medial paramedial que ejerce compresión sobre cordon y raiz C6 derecha . Hernia C6-C7 paramedial lateral derecha que distorsiona el cordon y ejerce compresión sobre raiz. EMG marzo 2.005 leve moderada radiculoparia C5-C6-C7 con denervación activa en el momento. EMG de 20-11-06 mervios Mediano y Cubital derechos registra parametros dentro de la normalidad y EMG musculatura tibutaria de C5-6-7-8 derecha registra parametros dentro de la normalidad, no se registran signos deficitarios neurogenos o sugestivos de neuropatia ni de radiculopatia cervical en los niveles explorados en E.S D. "

DECIMO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 26.815,64 euros anuales. La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enffermedad común asciende a 1.731,50 euros. La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de Trabajo asciende a 1.927,81 euros. La base reguladora para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común asciende a 1.901,33 euros.

DECIMO PRIMERO.- La empresa ESTRUCTURAS 3.000 S.L. mantiene una deuda con la Seguridad Social a fecha 2 de agosto de 2.006 de 1.087.539,44 euros. por los períodos correspondientes a los años 2.004, 2005 y 2006.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma MUTUA FREMAP . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- El demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima la seva pretensió de declarar la incapacitat permanent total o parcial per la seva professió habitual d'encofrador de l'activitat de la construcció d'obres públiques, i que la etiologia de les lesions deriva d'accident de treball o subsidiàriament de malaltia comuna.

L'objecte del recurs és revisar els fets provats de la sentència i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191 b) i c) de la Llei de Procediment Laboral, el Text refós de la qual va ser aprovat pel R. D. Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril.

Segon.- Qui recorre postula la modificació del fet provat novè referit a les lesions que pateix i proposa el text alternatiu que digui: " Pateix hèrnia discal C5-C6 i hèrnia discal C6-C7 amb dolor i limitació a les mobilitzacions del coll amb irradiació a la regió escàpula dreta, i també limitació per dolor a l'abducció i anteverció forçada de les dues extremitats superiors. No recomanada intervenció quirúrgica. Limitació a la sobrecàrrega que repercuteixi en la columna vertebral cervical." Basa la modificació en l'informe del metge forense, també en l'informe de l'Hospital Germans Trias i Pujol Traumatologia i de la mútua asseguradora.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja què aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l'article 97.2 de la Llei processal t laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil .

En el cas present entenem que l'informe del metge forense i dels serveis mèdics que cita la part, són determinants per constatar les seqüeles de les lesions que cita el fet provat en base a la valoració de la titular judicial de la prova practicada i els elements de convicció de les parts del procés. Informes mèdics que si be no són totalment contradictoris entre sí, expressen les seqüeles i limitacions funcionals que no consten ni en la relació fàctica ni en els fonaments de dret. Entenem que per la pròpia definició de la incapacitat permanent les limitacions funcionals derivades de les seqüeles de les lesions són rellevants en relació amb la professió habitual.

Per tant , estimem la modificació del fet novè proposada, que substitueix el text de la relació fàctica.

Tercer.- El segon motiu del recurs és examinar la infracció per no aplicació de l'article núm. 137.4 o subsidiàriament núm.137.3 de la Llei General de la Seguretat Social, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel RD. Legislatiu 1/1994 en relació amb l'article núm. 115 i subsidiàriament núm. 117 de la mateix norma . Argumenta que les tasques de la professió habitual d'encofrador requereixen la deambulació i bipedestació continuada en terrenys que no són regulars amb elevació de pesos, fer esforços físics importants durant la jornada laboral amb bimanualitat i adopció de postures forçades que comporten la sobrecàrrega del raquis cervical i repercuteixen en les extremitats superiors. Entén que impedeixen fer les fonamentals i permanents funcions d'encofrat, o com a mínim dificulten abastament el rendiment en més del 33% degut a les limitacions i major penositat, també pel dolor. Aquestes limitacions deriven de l'accident patit perquè es van expressar a partir d'aquest, sense que anteriorment hagués acusat cap lesió d'hèrnia cervical.

L'article 137.4 denunciat en relació amb l'article 136.1 de la mateixa norma, porta a concloure que la invalidesa permanent en el grau d'incapacitat total per a la professió habitual comporta la situació del treballador que, després d'haver estat sotmès a tractament mèdic prescrit i haver sigut donat d'alta mèdica, presenta reduccions anatòmiques o funcionals greus, susceptibles d'objectivació i previsiblement definitives que l'inhabiliten per a la realització de les fonamentals tasques de la professió habitual, tot i que es pot dedicar a un altre distinta.

En el cas present , ateses les lesions i limitacions funcionals que consten en el fet provat novè en relació amb la professió que cal tenir en compte, que com s'ha dit , és d'encofrador en la construcció d'obres públiques, considerem contràriament a la sentència de la instància que en el seu conjunt les lesions que pateix tenen suficient entitat per a impedir les fonamentals tasques de la seva professió habitual en el moment del fet causant, o sigui de l'accident de treball patit el dia 16 de desembre de 2004. És així perquè la tasca d'encofrador comporta una sobrecàrrega constant del raquis cervical degut als esforços físics importants per la càrrega de pesos i per la força constant que comporta, així com la mobilitat de les extremitats superiors i la bimanualitat amb força en bipedestació i deambulació en terrenys relativament irregulars.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial que afirma que les lesions relacionades amb les tasques bàsiques específiques de la professió, han de tenir suficient entitat per a que limitin l'activitat laboral de manera tan important que la capacitat residual comporti una situació de patiment en la seva feina quotidiana (STS de 21-5-1979 Ar.2218, reiterada en les de 6-11-1987 i 21-1- 1988 per totes) hem d'estimar aquest objecte del recurs i declarar el recurrent demandant en situació d'incapacitat permanent total, de manera que no correspon entrar a examinar la petició subsidiària de la incapacitat permanent.

Quart.- Respecte a la contingència de la incapacitat, la relació fàctica referida a les circumstàncies de l'accident no atacada i els fets conformes estableixen que el dia 16 de desembre de 2004 va patir un accident en caure-li a sobre de l'espatlla dreta una planxa de xapa. El dia 17 de desembre de 2004 la Mútua Fremap li va estendre la baixa mèdica per contractura muscular cervical. La situació d'incapacitat temporal va estendre's fins el dia 29 de març de 2005 en què se li va donar l'alta mèdica de la contractura muscular del trapeci dret. El dia 30 de març de 2005 va iniciar situació d'incapacitat temporal per la contingència de malaltia comuna per trastorns dico intervertebrals. Aquesta segona situació d'incapacitat temporal va ser declarada d'etiologia professional per resolució de 24 d'octubre de 2006, que va ser confirmada per la Sentència de 28 de març de 2007 dictada pel Jutjat Social núm. 14 de Barcelona.

En el cas present entenem que les lesions de l'accident i les ateses pels serveis mèdics públics de salut resideixen en el raquis cervical. D'acord amb la definició legal d'accident de treball de l'article núm. 115, 2 f) de la Llei general de la Seguretat Social s'han de considerar d'etiologia d'accident de treball les lesions o defectes patits amb anterioritat que s' expressin o s'agreugin com a conseqüència de la lesió que va causar l'accident, que segons l'apartat núm. 3 de la mateixa norma és el que es pateix en el lloc i temps de treball, i com a conseqüència també del treball, com és el cas i defineix l'apartat núm. 1 de la norma. Entenem doncs que les lesions actuals del raquis cervical objectivades en aquest procediment d'incapacitat permanent segons el fet provat novè modificat, es corresponen amb les objectivades en la situació d'incapacitat temporal, que refereixen els trastorns disco intervertebrals i les hèrnies discals cervicals amb compressió del cordó medular i de l'arrel C7. no detectades amb anterioritat al accident , amb cervicàlgies mecàniques, de manera que també la incapacitat permanent total te etiologia derivada de l'accident de treball, de forma que hem d'estimar també aquest objecte del recurs.

Cinquè.- En conseqüència, hem d'estimar el recurs plantejat i revocar la sentència de la instància. Hem de declarar el treballador demandant en situació d'incapacitat permanent total derivada d'accident de treball per a la seva professió d'encofrador, amb dret al 55% de la base reguladora de 26.815,64 euros anuals amb efectes des de la data de l'accident de treball patit el dia 16 de desembre de 2004.

Atès que queda provat que l'empresa Estructures 3000 SL. te un deute amb la Seguretat Social des d'agost de 2006 pels períodes corresponents als anys 2004, 2005 i 2006, la responsabilitat del pagament de la prestació li correspon de forma directa per l'incompliment reiterat i constant de la seva obligació de cotització, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i de la Tresoreria General de la Seguretat Social com a continuadors de l'antic Fons de Garantia d'Accidents de Treball i del Fons de Reassegurances respectivament en cas d'insolvència empresarial, i sense perjudici de l'obligació de la Mútua Fremap d'AATT. i MMPP de la SS. d'anticipar la prestació pel principi d'automaticitat de les prestacions d'acord amb l'article núm. 125.3 i al núm. 126 de la Llei General de la Seguretat Social que remet a l'article 96 de la LGSS de 1974 en relació amb l'article núm. 94 de la LGSS de 1966 segons doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem ( SSTS. de 17 de gener i de 29 de desembre de 1998, rec. 3083/92 i rec. 859/1998 respectivament; 1 de febrer de 2000, rec. 694/1999 per totes) .

Atesos els precedents fonaments jurídics i els preceptes d'especial i general aplicació,

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat pel treballador Don. Borja contra la Sentencia de 23 de novembre de 2007 dictada pel Jutjat social núm. 1 de Barcelona en el procediment núm. 797/2005 i seguit a instància de l' esmentat recurrent contra ESTRUCTURAS 3000 S.L., l' INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA FREMAP i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la qual revoquem.

Declarem el treballador en situació d'incapacitat permanent total derivada d'accident de treball per a la seva professió d'encofrador, amb dret al 55% de la base reguladora de 26.815,64 euros anuals i efectes des de la data de l'accident de treball patit el dia 16 de desembre de 2004.

Condemnem l'empresa Estructures 3000 SL a abonar la prestació de forma directa amb les millores i revaloritzacions que procedeixin, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència empresarial de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i de la Tresoreria General de la Seguretat Social com a continuadors de l'antic Fons de Garantia d'Accidents de Treball i del Fons de Reassegurances respectivament, i condemnem la Mútua Fremap d'AATT. i MMPP de la SS. a anticipar la prestació.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.