Sentencia Social Nº 591/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 439/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00591/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100476, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000439 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Cecilia

Recurrido/s: BODEGAS SANI S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 0000863

/2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 591

En el RECURSO SUPLICACION 439/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO, en nombre y representación de Dña. Cecilia , contra la sentencia de fecha 9-2-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 863/2005, seguidos a instancia de la recurrente, frente a BODEGAS SANI S.L, parte representada por el Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: La actora Cecilia , comenzó a prestar sus servicios laborales para la entidad demandada BODEGAS SANI S.L., el 1/9/04, con la categoría de Jefe de Ventas, percibiendo un salario día de 38,33 euros.- SEGUNDO: La trabajadora el día 3/10/05 recibió comunicación escrita de la demandada en la que entre otros extremos se le indicaba su despido por discrepancias con el órgano de Administración, haciéndole saber asimismo que se reconocía la improcedencia del despido y que se depositarían en el Juzgado de lo Social la cantidad de 1.878 ,75 euros en concepto de indemnización, si no quisiera aceptarla, lo que sí hizo.- TERCERO: La trabajadora, que al tiempo del despido estaba embarazada no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de delegada de personal o miembro de Comité de Empresa.- CUARTO.- En fecha 14/11/05 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, con el resultado de intentado y sin efecto por incomparecencia de la demandada, pese a estar citada en forma."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Cecilia contra BODEGAS SANTI, S.L. declaro nulo el despido con efectos del día 3/10/05, condenando a la citada entidad a que readmita inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta que la readmisión tenga lugar. Salarios que hasta la fecha de esta sentencia -y a los solos efectos de concretar cantidades para recurrir se cifran en la suma de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO CON DOS -18.935,02-euros.

Se impone a la entidad la multa de TRESCIENTOS -300- euros y los honorarios del abogado de la Sra. Cecilia ."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13-6-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que estima su demanda, declara nulo el despido con efectos 3 de octubre de 2005 y condena a la empresa a que readmita inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la de su readmisión, calculados en la suma de 18.932,02 €, recurre en suplicación la trabajadora, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: En los dos primeros motivos, por el cauce procesal del apartado a) de ese precepto, insta la nulidad de la sentencia, alegando, en primer lugar, infracción de los arts. 24.1 de la CE y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber modificado la cuantía del salario día fijado en la sentencia del mismo Juzgado de 6 de marzo de 2006, anulada por la de esta Sala nº 781/2006 (folios 109 y ss). Alega, en segundo lugar, vulneración de los arts 24.1, de la CE 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no pronunciarse sobre los efectos de la ficta confessio y limitarse a declarar para modificar el salario día que no se ha acreditado lo alegado sin hacer referencia a las pruebas practicadas en un sentido u otro.

Ninguna de las infracciones que se denuncian puede ser acogida.

La STC 289/2006, de 9 de octubre , invocada por la recurrente, resuelve una queja de amparo por vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al haberse excedido la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en sus facultades de aclaración de Sentencia con ocasión de un Auto, que había modificado lo resuelto en la Sentencia dictada en suplicación (al introducir al solicitante de amparo entre los responsables solidarios del despido enjuiciado en el proceso).

En nuestro caso, en cambio, se trata de una sentencia anulada por la Sala para que la juzgadora de instancia diera contestación razonada al salario día que habría de determinar el montante de la condena del despido que había sido declarado nulo. En sus justos términos, y sin que puedan aceptarse argumentos descontextualizando el fallo de nuestra sentencia, en ella se acogía la objeción de indefensión aducida por la empresa al haberse fijado un salario día de 66?06 € por no haber sido impugnado eficazmente el que constaba en la demanda, cuando efectivamente la empresa había opuesto la inexistencia de comisiones, alegando que dicho salario sería el de 38?33 € y aduciendo asimismo que la actora nada había probado sobre las comisiones (folios 80 a 81; 45 vuelto). Se decretó la nulidad porque no se concretaban los conceptos integrantes del salario día declarado probado y de dónde había sido detraído. Tampoco se explicitaba la actividad probatoria desplegada en torno a ese extremo a pesar de haber sido cuestión discutida al negar la empresa la existencia de las comisiones, ni cuáles habían sido los elementos de prueba que habían llevado a la juzgadora a la cantidad de 66?06 € (folio 113).

En cambio en la sentencia que ahora se recurre, que efectivamente modifica la cantidad del salario día, se explica sobradamente en el Fundamento de Derecho primero que dicha cantidad (38,33 €) se detrae de la nómina del mes de septiembre obrante en ambos ramos reprueba (carece de fundamento, por tanto, el reproche de la falta de firma) por ser la correspondiente al último mes completo trabajado por la actora con anterioridad al despido, aclarando los conceptos de los que resulta. Se justifica asimismo la exclusión del plus de transporte en lo dispuesto en el art. 26.2 Estatuto de los Trabajadores ; la manutención y locomoción así como las comisiones por no haber sido probado por la Sra. Cecilia el hecho constitutivo en que funda su abono y en la testifical del Sr. Victor Manuel .

Por lo que se refiere a la falta de pronunciamiento sobre la petición de que se tuviera por confesa a la demandada, es cierto que en la sentencia recurrida nada contiene al respecto y que la discrecionalidad de que goza la juzgadora (art. 91.2 de la Ley de Procedimiento laboral) no excluye la motivación de la decisión de excluirla en atención a otros hechos y pruebas que aparezcan en los autos en contrario.

Ahora bien, teniendo en cuenta que ya se decretó una nulidad, que de la sentencia se deduce que la juzgadora se ha atenido a otras pruebas (fundamento primero), que, a tenor del artículo 91 de la Ley de Procedimiento Laboral , por las personas jurídicas absolverán posiciones sus representantes legales, y que en autos consta el poder general otorgado por don Matías , en representación de BODEGAS SANI, SA, a favor de don Victor Manuel (gerente), facultándole para absolver posiciones (folio 53), que éste en el acto del juicio corroboró lo que en ellas constaba (folio 46 vuelto) negando la pretensión de la actora, y que la demandante no probó la certeza de que lo cobrado como plus extrasalarial realmente lo era en tanto que incentivos y comisiones, la Sala cuenta con los elementos suficientes para la resolución del recurso y no considera que la falta de un pronunciamiento expreso sobre ese extremo sea motivo suficiente para decretar una nueva nulidad y retardar injustificadamente la resolución de la presente controversia, dadas las consecuencias negativas que de ello se deriva cuando en este caso no se causa indefensión alguna a la trabajadora.

No concurren, por tanto, las infracciones procesales que se denuncian, por lo que los dos primeros motivos deben ser desestimados.

TERCERO: Por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende, con apoyo en las nóminas de enero a septiembre de 2005, a excepción de la de marzo, la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor: "La actora ha venido percibiendo durante el año 2005 un salario base de 811,11€ más unos incentivos que inicialmente eran 360,18€ y que han cambiado a 355 € a partir de abril, han bajado a 250€ en el mes de mayo, 210 en junio, 203,54 al mes de julio y así sucesivamente, suponiendo un promedio por dichos 8 meses (falta la de marzo) de 268,25 €/mes. Así como venía percibiendo otros complementos, que domina la nómina, manutención y locomoción de 73,62€,75€, 78,36€, 174,5€,209,16€, respectivamente, y 217,12€ en los tres últimos meses, lo que ha supuesto un promedio de 118,25€/mensuales, más un complemento denominado de plus de transporte de 65,45 €/mensuales, así como una prorrata de pagas extras de 135,18€, todo ello supondría un salario día de 46,61€ día".

Con carácter previo, debe subrayarse que esta Sala viene indicando, entre otras, Sentencia 19 octubre 2004 y en línea con lo sostenido otros Tribunales de suplicación, que las nóminas o recibos salariales no son documentos idóneos a los fines propuestos. Pero incluso, aún tratándose de documentos reconocidos por la demandada, la adición no puede prosperar porque los mismos no evidencian error judicial en la apreciación de esa prueba. Según la jurisprudencia del TS, para que prospere la modificación el documento invocado debe evidenciar con claridad y precisión el error sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. De las nóminas no deriva de modo directo y evidente que la disminución de las cantidades correspondientes a los apartados de conceptos salariales y los aumentos de las de los extrasalariales se debieran a la finalidad de evitar la cotización, como viene sosteniendo la recurrente; se trata de una conjetura inhábil al efecto pretendido.

Tampoco podemos acceder a la adición de un nuevo hecho, que asimismo se interesa, nuevamente sin apoyo en prueba hábil al efecto, a fin de que figure en el relato fáctico que "la actora tenía concertado, por su categoría de jefe de ventas, el cobro de comisiones de un 5% sobre la facturación, y que ante la falta de otra prueba o cuantía, han sido de 6000€ en el año anterior al cese". Ni el art. 1253 del CC ni la presunción de que así debía ser por tratarse de un jefe de ventas tienen efecto alguno al efecto pretendido.

CUARTO: Destina el último motivo del recurso a denunciar, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los arts. 3. 1 c), 26.1 y 2, y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina que se contiene en la STS 21 de junio de 1998 , por haberse modificado el salario/día sin justificación alguna y por no haberse incluido en el que figura en la sentencia que se recurre todo lo percibido por el trabajador con independencia de la denominación jurídica que reciban los distintos conceptos de las prestaciones percibidas por la trabajadora.

No habiendo prosperado la revisión fáctica, las infracciones de las normas sustantivas denunciadas deben ser desestimadas. La reiteración de las alegaciones sobre la modificación del salario día tampoco justifican la revocación de la sentencia. La juzgadora, con libertad de criterio, y con plena sujeción a lo acordado por la Sala, ha tenido en cuenta que efectivamente la empresa se opuso al salario día alegado en la demanda, por lo que tras valorar la prueba practicada al respecto, ha dictado una sentencia, resultando plenamente ajustado a Derecho el salario fijado a tenor de las nóminas: la cantidad de 38,33 € es el resultado de sumar el salario base, incentivos y prorratas de pagas extras y dividirse lo obtenido entre 30. Excluye el plus de transporte en aplicación del art. 26.2 Estatuto de los Trabajadores ; manutención, locomoción y comisiones, negadas por el representante de la empresa (Sr. Victor Manuel ), al no haber sido probadas por la reclamante. Por lo demás, como ya se ha indicado, de la prueba practicada no se desprende que lo percibido en concepto de transporte, manutención y locomoción sean realmente complemento salarial por esconder cantidades que debieron ser percibidas como incentivos; tampoco se ha probado que la trabajadora percibiera las comisiones.

No habiendo desvirtuado el recurso el fundamento jurídico de la sentencia recurrida, debemos en consecuencia, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Cecilia , contra la sentencia de fecha 9-2-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 863/2005, seguidos a instancia de la recurrente, frente a BODEGAS SANI S.L, en reclamación por DESPIDO, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.