Sentencia Social Nº 591/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00591/2014

-T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2013 0003687

402250

RECURSO SUPLICACION 0000485 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000839 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Olga

ABOGADO/A:LUIS VILELA LOPEZ

PROCURADOR:FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CÁCERES, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 591

En el RECURSO SUPLICACIÓN 485 /2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. LUIS VILELA LÓPEZ, en nombre y representación de Dª. Olga , contra la sentencia número 249/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 839 /2013, seguidos a instancia del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Olga , presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 249, de fecha veintisiete de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO- Doña Olga nació el día NUM000 de 1.968 y se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su categoría profesional la de titular de un bar. SEGUNDO.- Incoado expediente de incapacidad permanente y, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha de 7 de agosto de 2.013, realizó su dictamen propuesta. La Resolución del I.N.S.S. de 12 de agosto de 2.013 denegó la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar un grado suficiente de disminución para ser constitutiva de una incapacidad permanente. TERCERO.- Contra la anterior Resolución se interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial y, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó nueva Resolución de fecha 16 de octubre de 2.013 por la que se desestimaba la misma por entender que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida no eran constitutivas de una incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común. CUARTO.- La actora sufre el siguiente cuadro clínico: hernia discal L4-L5 y discopatía LS-Sl intervenida mediante flavectomia, foraminotomía bilateral y fijación dinámica L4-L5 y L5-S1, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales osteoarticulares de raquis grado 1-II, y estando limitada para altos requerimientos sobre raquis lumbar.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Doña Olga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 1-10-14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6-11-14 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social, en su condición de titular de un negocio de bar y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, por considerar que la demandante no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente total que postula. Frente a dicha decisión se alza la vencida, y en un primer motivo de recurso de suplicación, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesa la reposición de los autos al momento anterior al acto de juicio y subsidiariamente al precedente al dictado de la sentencia, por considerar que concurre infracción de las garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando únicamente como vulnerado el artículo 24 de la CE , lo que ya conllevaría la desestimación del recurso pues no cita norma adjetiva infringida por la resolución de instancia. En cualquier caso sustenta tal infracción en que por otrosí el recurrente interesó la práctica de la prueba pericial por el Médico Forense, dictándose providencia en fecha 6 de noviembre de 2013 en la que se acuerda 'Respecto de la prueba pericial forense interesada en los OTROSIES, estese a la espera de la resolución definitiva de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. Hecho, se acordará', y siendo que se ha celebrado el acto de juicio sin haberse recibido dicha resolución, considera que debería quedar pendiente la sentencia a la práctica de dicha prueba, teniendo en cuenta que se reiteró en el acto de juicio. En cuanto a ello la indicada resolución del órgano judicial devino firme y, tal y como se extrae del visionado del CD que documenta el acto de juicio, el actor en ningún momento solicitó la suspensión ex artículo 83 de la LRJS , limitándose a interesar de nuevo la práctica de la prueba pericial del Médico Forense, que le fue denegada de forma motivada por el órgano de instancia, por las razones que se exponen por remisión a la sentencia de esta Sala de 3 de septiembre de 2009 , y que reiteran más ampliamente en el fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida, efectuando el actor su formal protesta. Con dicho bagaje procesal esta Sala no ha de estimar el motivo interpuesto pues el recurrente, además de no citar, como hemos visto, precepto procesal alguno, no interesó la suspensión del acto de juicio, que ahora mantiene se debería haber acordado por el órgano de instancia. Y en cualquier caso hemos de remitirnos a la sentencia dictada en la fecha indicada por esta Sala a la que se remite la resolución de instancia, Recurso 335/2009, criterio reiterado por ejemplo en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2013, Recurso de Suplicación 588/2012 , conforme a la cual:

"En lo que atañe a la cuestión planteada ahora por el recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 3 de julio de 2008, Recurso de Suplicación número 122/2008, en el que se estudia la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia suscitada. Y en efecto, como ya mantuvimos,... desde luego, no es una materia que deje de ofrecer dudas la que plantea el recurrente, dudas que incluso alcanzan a la naturaleza del informe que previene el artículo 93.2 de la LPL , y al alcance que ha de darse al artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero . La pauta para la solución de la cuestión planteada nos la ofrece el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Social en sendas sentencias de 29 de mayo de 2007 y 7 de febrero del mismo año (RCUD 2450/2005 ), si bien en las indicadas resoluciones se viene a apreciar la falta de contradicción. La segunda de las citadas se expresa en los siguientes términos: 'si el actor quería beneficiarse de una asistencia pericial gratuita debió atenerse a lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en el que no se prevé la designación de un Médico Forense, sino la del Perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Pero además, para que una prueba pericial pueda aceptarse como pertinente o útil por el Juez conforme al artículo 283 de la LEC , requiere que en primer lugar la parte determine cuál ha de ser el objeto de la prueba a practicar. Por otra parte, el hecho de que el art. 93.2 de la LPL prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. A lo que se une el hecho también diferencial de que en un caso se solicitó de la Comisión de Asistencia jurídica el reconocimiento expreso de la prueba pericial - caso de la sentencia de contraste - y no en el caso aquí debatido.

En definitiva, en un caso se pidió una prueba regulada en el art. 93.2 LPL como potestativa para el Juez, mientras que en el caso de la sentencia de contraste se pidió en base a las previsiones generales de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita como autentica prueba pericial de parte y por ello regida para las reglas generales en materia probatoria; además en este caso, no se señaló el concreto objeto de la prueba, lo que si se hizo en el supuesto de comparación, y en un caso había precedido el reconocimiento administrativo de derecho expreso a lo pericial y en el otro no'.

Y en la primera de las sentencias citadas del Alto Tribunal, el debate se plantea en el fundamento de derecho primero, en el que se expone, 'La sentencia recurrida resuelve acerca de la petición de nulidad de actuaciones que instaba el recurrente ante la denegación por el Juzgado de lo Social de la práctica de la prueba pericial forense, tres veces solicitada a lo largo del procedimiento, la primera vez en otrosí con la demanda. En suplicación se alegó la falta de tutela judicial efectiva y que había producido indefensión, y conculcación del artículo 6.6 de al Ley de Asistencia Jurídica . En respuesta a dichas alegaciones, la sentencia impugnada razona que el demandante pudo solicitar la prueba pericial gratuita conforme a la regulación contendida en el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , si bien instó el nombramiento de Abogado de oficio, lo que abarca únicamente tal asistencia, y en cuanto al artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el precepto otorga al Juez la facultad, sin imponerle una obligación. Tampoco se considera que el actor sufriera indefensión por cuanto pudo aportar en el acto del juicio oral los informes médicos oportunos, quedando unidos dos'. Y en la sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Burgos, de 21 de enero de 2002 , no se había resuelto sobre la admisión o inadmisión de la prueba pericial propuesta, lo que motivó la declaración de nulidad para que razonara debidamente los motivos de la inadmisión. En este supuesto el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia antes aludida, y las de 25 de enero de 2007, RCUD 4980/2005 , así como el Auto de 28 de noviembre de 2003 , con el mismo sustento ya aludido aprecia la falta de contradicción.

Ante ello varias conclusiones para denegar el motivo:

1. El actor tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, pero no solicitó en legal forma la prueba pericial, que no ha de ser la del Médico Forense, tal y como se expone en la doctrina del Alto Tribunal.

2. El Magistrado de instancia denegó motivadamente la solicitud, lo que impide aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 (RCUD número 2565/04 )

3. Además de lo expuesto, la resolución indicada del Tribunal Supremo del año 2005 es acorde con la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2001 , sentencia 165/2001, recurso de amparo 1725/97 , en el sentido de dejar constancia que el derecho al acceso y a la práctica de la prueba no es ilimitado, como tampoco es una obligación de inexcusable cumplimiento el que, interesada la práctica del informe del médico forense al amparo del artículo 93.2 de la LPL , el Magistrado de instancia haya de acordarla, en tanto en cuanto el precepto establece que el juzgador 'podrá requerir la intervención de un médico forense en los casos en que sea necesario su informe', sin olvidar las razones que cita el auto por el que se desestima al recurrente en suplicación el recurso de reposición, en el que se deja constancia de que el recurrente no pretende, conforme al artículo 90.2 de la LPL , un prueba que habiendo de practicarse en el acto del juicio requiera diligencia de citación o requerimiento, sino una especie de prueba anticipada o aseguramiento de ésta, respecto de la cual no se alegan las razones que avalen su admisión, conforme a los artículos 6__h6_0082art>78 de la LPL y 293 de la LEC , ni de los artículos 297 y 298 de la propia Ley de Ritos Laboral. Y no debemos olvidar, tal y como se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional aludida, al analizar el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE , que: Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2)......"

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional número 42/2007, de 26 de febrero , siendo que en el supuesto examinado lo interesado por el recurrente es el informe del Médico Forense, ex artículo 93 de la LRJS , la denegación ha sido extensamente motivada, y al día de la fecha el recurrente no ha especificado sobre que dolencias recae el objeto del informe pretendido para que pudiéramos apreciar la concurrencia de indefensión material.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, la disconforme, con cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la adición al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, '..sin que pueda adoptar posturas de flexión de la columna', que pretende sustentar en informe del Servicio Extremeño de Salud de fecha 26 de octubre de 2012, valorado por el órgano de instancia en el fundamento de derecho quinto, párrafo tercero de su resolución, en el que refiere además que es anterior al informe de la Unidad Médica de 31 de julio de 2013, al que se atiene el Juzgador. Y a tal pretensión no hemos de acceder en tanto en cuanto:

1. El recurrente se asienta en informes médicos y como tal sometido a las reglas excepcionales de revisión de hechos probados, impuestas por asentarse en la propia naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En casos como el presente no estamos ante error de clase alguna, sino ante el resultado de la simple valoración de la prueba, razón por la cual lo que propone el recurrente se enfrenta a toda una doctrina jurisprudencial referida a la coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presentan conclusiones plurales divergentes, que indica que en tales casos sólo podrá mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que los que sirvieron de base al juzgador de instancia para formar su convicción ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1986 ); ello sin olvidar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos, de donde se colige que la valoración de referida prueba corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto ( artículo 97.2 de la LRJS ), sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio de igualdad de partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre la otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión ( sentencias del propio Tribunal 14/1992 y 26/1993 ). El Magistrado de instancia ha considerado como relevante el informe emitido por el Médico Evaluador en fecha 31 de julio de 2013, para llegar a las conclusiones fácticas que expone en el hecho probado cuarto.

2. Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 '..... la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos), no siendo este el caso de autos'.

TERCERO:En el tercer motivo de recurso, el recurrente, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 137.4 y 136 de la LGSS , infracción que sustenta en los documentos que citó en la segunda pretensión revisoría fáctica que hemos desestimado, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Al respecto, en efecto, y así lo declara el Juez a quo, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997, tal y como ya hemos expuesto.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Teniendo en cuenta lo anterior y el inmodificado relato fáctico, no consideramos, en sintonía con lo que mantiene la resolución de instancia, que la demandante esté incapacitada para el desempeño de su actividad profesional, teniendo en cuenta que las limitaciones constatadas son osteoarticulares de raquis lumbar I-II, tal y como resulta del inalterado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Es decir con alteraciones de leve a leve moderado, que en cualquier caso, considerando el grado II únicamente le incapacitaría para actividades de muy importantes requerimientos sobre columna lumbar, siendo que, la actora, como titular de un negocio de bar, para su desempeño no está obligada a realizar esas actividades que le están contraindicadas. Y ello no supone negar que en el devenir de su actividad profesional la actora deba realizar esfuerzos físicos, lo que negamos es que precise realizar grandes esfuerzos físicos sobre raquis lumbar, teniendo en cuenta, como también razona la sentencia recurrida, que aunque conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencia de 6 de junio de 1986 , el trabajador autónomo, según el artículo 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, es aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ello a contrato de trabajo, aunque utilice el trabajo remunerado de otras personas, por lo que no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad. También es doctrina del Alto Tribunal Supremo plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 , en relación al trabajador por cuenta propia, la relativa a que no es asimilable al que desempeña su labor por cuenta ajena, en tanto en cuanto el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización o puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, lo que no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para tal profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de autodependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma, doctrina citada por esta Sala por ejemplo en la sentencia número 415/2002, recurso de suplicación 357/2002, o la de 10 de diciembre de 2004 , en las que ya razonábamos que para alcanzar el grado de incapacidad permanente total no basta con que el trabajador pueda dirigir su negocio sino que también ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica. Y en el presente supuesto, tal y como hemos razonado, no consideramos que la recurrente esté impedida para el desempeño de su profesión habitual de forma personal y directa.

Es por lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Olga contra la sentencia número 249/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA 839 /2013 seguido a instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia debemos Confirmar y Confirmamos la Sentencia de Instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0485 14, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.