Sentencia SOCIAL Nº 591/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000590/2017
NIG: 3803844420160003701
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000591/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000494/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Vanesa ; Abogado: LOURDES RODRIGUEZ BARROSO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS; Abogado: MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrido: Javier
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000590/2017, interpuesto por D./Dña. Vanesa , frente a Sentencia
000149/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000494/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Vanesa , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y Javier y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30/3/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- El demandante, D. Vanesa , nacida el día NUM000 .1980 y con DNI/NIE nº. NUM001 , figura afiliado al Sistema de Seguridad Social con el n.º NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual capataz. (Hechos no controvertidos).

2.-En fecha 25.11.2014 y encontrándose prestando servicios para la empresa MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, el actor sufrió un accidente laboral, consistente en una caída mientras cogía subido en el árbol aguacates, resultando con un cuadro de policontusión (hombro derecho, costado derecho, muñeca derecha y región lumbar)con foco contusivo con discreta hiperdensidad subcortical frontal posterior izquierda y policontusiones , alcanzando la estabilidad lesional en fecha 29.04.2016, en la que se emite el alta médica , con las siguientes secuelas: patología traumatológica de mano derecha actualmente levemente limitante por dolor y pérdida de balance articular. Limitado para tareasde pinza y empuñadura con dedos 2 y 3 de mano dominante. (folios 36, 38, 39, 54 y 56 de los autos).

La empresa tiene concertado el riesgo de accidentes d etrabajo con la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, MAC. (hecho no controvertido).

3.-Por Resolución del INSS de de fecha 13.05.2016 se reconoce al actor la prestación de Lesiones Permanentes No invalidantes Baremo 077 por importe de 1.070,00 €, cantidad que el actor ya ha percibido de la Mutua codemandada. El informe del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido en fecha 11.05.2016 determinó el siguiente cuadro clínico residual. 'Policontusiones. Masa fibrótica en muñeca derecha con adherencias tendinosas. Levemente limitante por dolor y pérdida de balance articular de muñeca derecha menor del 50% no siendo limitante funcionalmente'.(folios 131, 133 y 134 de los autos).

4.- Contra dicha Resolución interpuso el actor Reclamación Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 15.06.2016 . En fecha 19-6-16 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

5.- El actor presenta como principales dolencias Patología postraumática consistente en limitación de la movilidad con pérdida de fuerza en mano derecha y muñeca derecha (mano dominante) Fuerza de 24 kg en mano derecha frente a 54 kg izquierda.

Estudio funcional de biomecánica: limitación de la movilidad de la mano derecha 50%.

6.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total y parcial es de 1.100 € mensuales, ascendiendo el importe de la IPP a la cuantía de 26.400 €. (Hecho no controvertido).

7.- El actor desde el 01.09.2017 trabaja fregando platos (hecho conforme).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMANDO la demanda promovida por D. D. Vanesa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, y la EMPRESA MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Vanesa , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4/6/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Vanesa , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando incongruencia de la sentencia; al amparo de la letra b) para solicitar adición al hecho probado octavo; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción del artículo 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social y disposición transitoria 26ª; art. 12.2 OM 15/04/1969, artículo 3.1, art. 9 y 13 del Decreto 166/1972, en relación con los artículos 165 y 195.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 3 del Decreto 394/1974; el art. 44.4 de la Ley 48/2015 y el anexo del RD 1170/2015. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

La MAC impugnó el recurso de contrario.



SEGUNDO.- En primer lugar, la parte actora sostiene que la sentencia incurre en incongruencia omisiva conforme al artículo 207 de la LRJS, lo que le produce indefensión contraria al artículo 24 CE.

Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

d) Incongruencia 'extra petitum', y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sostiene el recurrente que se ha dejado sin resolver en la sentencia de instancia su petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia no estima las pretensiones del actor y desestima ambas, y no sólo se pronuncia sobre la incapacidad permanente total sino también y expresamente sobre la parcial. Así señala en el fundamento de derecho segundo in fine, que el actor puede desempeñar todas las tareas fundamentales de capataz...no se encuentra incapacitado para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual en condiciones de profesionalidad, dedicación, eficacia y rendimiento; ni tales deficiencias suponen una disfunsión global igual o superior al 33% como pérdida de capacidad para su trabajo.

Es clara la referencia expresa de la sentencia tanto a la incapacidad permanente total como parcial, con lo que no existe incongruencia omisiva en la sentencia y en cualquier caso, sea más o menos extensa la fundamentación, no se coloca en indefensión a la parte actora que puede rebatir la desestimación en los motivos de censura jurídica, con lo que ningún motivo existe para declarar la nulidad de la sentencia, pudiendo entrarse a resolver por esta Sala los motivos de revisión fáctica y jurídica del recurso de suplicación.



TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la revisión del hecho probado octavo para que se adicione el siguiente contenido.

'Que el actor sufre las siguientes dolencias: Que Don Vanesa tiene una patología postraumática consistente en limitación de la movilidad con pérdida de fuerza en la mano y muñeca derecha (dominante).

Que lo anterior lo limita para el desempeño de las actividades que requieran el uso de la mano derecha (dominante).

Que también lo limita para el desempeño de las actividades que requieran movimientos finos de la mano derecha (dominante).

Que estas limitaciones son crónicas y permanentes.' Basa tal adición en el informe médico forense. La primera frase que se pretende adicionar es innecesaria al constar en el hecho probado quinto de la sentencia. Pretende el actor que esta Sala efectúe una nueva valoración de un documento médico ya valorado por la Magistrada de instancia, lo que esta vetado a esta Sala en este recurso extraordinario de suplicación. La sentencia de instancia efectúa una valoración global de los documentos médicos obrantes en autos para fijar las patologías y limitaciones del actor en el hecho probado quinto, sin que del informe médico se desprenda un error claro y patente en la valoración de la prueba, con lo que esta Sala no puede entrar a revisar la valoración global de la prueba realizada por la misma.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Entiende la recurrente que se encuentra incapacitado de forma permanente para el desarrollo de su profesión habitual de capataz, o subsidiariamente, de forma parcial.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: el actor tenía como profesión habitual a la fecha del hecho causante la de capataz.

Presenta policontusiones, masa fibrótica en muñeca derecha adherencias tendinosas, levemente limitante por dolor y pérdida de balance articular de muñeca derecha menor del 50%.

patología postraumática consistente en limitación de la movilidad con pérdida de fuerza en mano derecha y muñeca derecha (mano dominante).

Fuerza 24kg en mano derecha frente a 54 kg izquierda.

Estudio funcional de biomecánica: limitación de la movilidad de la mano derecha 50%.

desde el 1 de septiembre de 2017 trabaja fregando platos.

La sentencia de instancia confirma el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inexistencia de una situación de incapacidad permanente total o parcial en el actor para el desempeño de su profesión habitual de capataz.

Según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social un capataz agrícola realiza las siguientes funciones: preparara materiales y equipos para experimentos, ensayos y análisis; recoger especímenes y preparar muestras de suelos, células, tejidos, partes de plantas o animales, o órganos de animales, para realizar experimentos, ensayos y análisis; realizar y ayudar a la realización de experimentos, ensayos y análisis aplicando métodos y técnicas como la microscopía, la histoquímica, la cromatografía, la electroforesis y la espectroscopia; identificar microorganismos patógenos e insectos, parásitos, hongos y malas hierbas nocivos para las plantas y para el ganado, y ayudar a establecer métodos de control; analizar los productos obtenidos, para establecer y mantener normas de calidad; aplicar programas de trabajo referidos, por ejemplo a criaderos de peces, cultivo en invernadero o producción ganadera, y supervisar su realización; analizar muestras de distintas variedades de semillas para determinar su calidad, pureza y porcentaje de germinación; recoger datos y calcular o estimar las cantidades y costes de los materiales y mano de obra necesario para los proyectos, organizar el mantenimiento y reparación de los aparatos de investigación.

Si nos vamos al grado de cada requerimiento, en cuanto al manejo de cargas el grado es de 2 sobre 4, el trabajo de precisión de 3, y el uso de la mano de 3. Dentro de los posibles riesgos derivados del material/herramienta de trabajo, se encuadran el manejo de vehículos y el manejo de equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes o perforantes. Puestas estas exigencias en relación con la patología que padece y las limitaciones derivadas de la misma, exige declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de capataz. El actor ha perdido el 50% de movilidad en la mano derecha, siendo su mano dominante, y entre los riesgos derivados de su profesión esta el manejo de equipos o herramientos con elementos cortantes, punzantes o perforantes, y las exigencias en cuanto al uso de la mano y trabajo de precisión es de 3 sobre 4, un grado de exigencia elevado para poder desarrollarlo con un mano que sólo alcanza el 50% de su movilidad y fuerza, lo que supone un riesgo para el actor en el uso de tales herramientas cortantes, punzantes o perforantes, dada su limitación de fuerza y movilidad.

En tales condiciones el actor no puede desarrollar su profesión habitual de capataz en condiciones de seguridad y eficacia, lo que exige su declaración en situación de incapacitado permanente.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Vanesa , contra Sentencia 000149/2017 de 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000494/2016-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma, y en su consecuencia, declaramos a Vanesa en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de capataz con derecho al percibo del 55% de su base reguladora de 1100 euros, desde el 11/5/2016 por accidente laboral, con la condena a la MUTUA MAC a su abono sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la mutua.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.