Sentencia SOCIAL Nº 591/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2768/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 2768/18 - L SENTENCIA Nº 591/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2768/2018 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a trece de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 591/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, Autos nº 947/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santiago contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/5/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Santiago, nacido el NUM000/1979, con NASS NUM001 y profesión habitual de Autónomo de la Construcción se encuentra en situación de afiliación y alta en el RETA. El demandante acredita cotizaciones en el RETA en los siguientes periodos:

1) desde el 01/05/2007 hasta el 31/12/2007, 245 días;

2) desde el 01/01/2008 hasta el 31/12/2008, 366 días;

3) desde el 01/01/2009 hasta el 31/12/2009, 365 días

y 4) desde el 01/01/2010 hasta el 31/07/2010, 212 días. Reúne 2.045 días de cotización real, cumpliendo con los requisitos de carencia genérica y específica para causar derecho a la prestación de IPT en el RETA. En el periodo comprendido entre el 01/03/2012 al 28/02/2017 no existe cotización alguna por el interesado al RETA (Informe del INSS unido a las actuaciones como Diligencia Final a los folios 94 a 97 de las actuaciones).

La fecha del hecho causante a efectos de este procedimiento es el 25/04/2017 (fecha del Dictamen Propuesta del INSS).

SEGUNDO.-El demandante formuló ante el INSS solicitud de reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Total (folios 41 a 44 del expediente administrativo) En el expediente de Incapacidad Permanente, el EVI emitió Informe de Valoración Médica en fecha 20/04/2017, obrante a los folios 21 a 23 del expediente del INSS y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad.

Las deficiencias más significativas son descritas por el EVI en los siguientes términos: 'Fractura cerrada de humero izquierdo con complicación de parálisis radial tras accidente de tráfico en 1998. Esplenectomizado'.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales se indican para 'para actividades que impliquen moderadas - grandes sobrecargas de miembro superior izquierdo (no dominante)'. Acogiendo el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del Informe de síntesis, se dictó Dictamen Propuesta con fecha 20/04/2017 (folio 20 del expediente) y, por último, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 28/04/2017 acordando denegar la prestación por Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 19 del expediente que se da por reproducido).

Contra la anterior Resolución interpuso el demandante Reclamación Administrativa Previa que fue resuelta en sentido desestimatorio por el INSS (folios 6, 16 y 17 del expediente administrativo).

TERCERO.-El perito Dr. Domingo Agredano emitió Informe médico a instancia de la parte demandante (Documento núm. 1 de la más documental de la parte demandante).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que denegó la prestación de incapacidad permanente total solicitada, por falta de carencia y por inexistencia de grado.

El recurso se articula en tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin referencia a ningún hecho concreto del relato fáctico, alega que la apreciación por el juzgado de la falta de carencia le ha ocasionado indefensión, al tratarse de un hecho nuevo introducido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el acto del juicio.

Teniendo en cuenta que lo alegado no se trata de un hecho sino de una valoración jurídica, se postpondrá su examen hasta la finalización del análisis de los motivos de revisión fáctica.

TERCERO: En segundo lugar se ha interesado por el mismo cauce adjetivo la revisión del hecho probado primero, para que se reflejen en el mismo los periodos en los que el actor ha estado inscrito como demandante de empleo y también aquéllos en los que ha percibido subsidio por desempleo.

Se admite por así reflejarse en los documentos del Servicio Andaluz de Empleo (folio 53) y vida laboral (folio 89), que se tendrán por reproducidos para un examen más completo.

CUARTO: La última de las revisiones fácticas propuestas se postula respecto del hecho probado tercero, a fin de incluir en el mismo las secuelas que entiende el recurrente que deben considerarse acreditadas, todas referidas a las que se diagnosticaron a los efectos de reconocimiento de un grado de discapacidad al demandante (53 %, esto es, 45 de discapacidad y 8 por factores sociales complementarios).

No se admite lo solicitado por cuanto que la discapacidad se rige por parámetros diversos a los de la incapacidad permanente contributiva, ésta de carácter profesional y enfocada a la posibilidad o limitación para la prestación de servicios, y la discapacidad dirigida a determinar la autonomía personal del beneficiario.

QUINTO: Finalizado el examen del relato fáctico, procede analizar el único motivo dedicado en el recurso al examen del derecho, denunciándose la infracción del Art. 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Con carácter previo ha de responderse a la alegación del recurrente relativa a la extemporaneidad de la invocación por la Entidad Gestora de la falta de carencia como circunstancia obstativa de la estimación de la pretensión.

Ciertamente los informes del expediente administrativo obrantes en autos dan por acreditada la carencia específica y genérica, habiendo sido necesario que por la magistrada de instancia se practicara Diligencia Final para aclarar tal extremo.

El Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

La falta de reflejo en la Resolución administrativa de todas la causas por las que se deniega el derecho, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-2007, citando la previa sentencia de la misma Sala de 28 de junio de 1994, declaró (la letra sombreada es nuestra): ' En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección..) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandaday lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1988 ( RJ 1988, 4642) , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa ( RCL 1956, 1890) .

(..) Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta quelos artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989 ( RTC 1989, 41) , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del período de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos(..)'.

SEXTO

En iguales términos, la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (sic) ( RJ 2003, 3640) , (rec.2505/2002 ), que añade: ''Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7932) (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 487) (recurso 1636/95), en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL ( RCL 1990, 922, 1049) .'; 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 843) (recurso 1498/1995), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ( RTC 1989, 41) ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6415) ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el período de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9132) (recurso 1633/96), también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'.

Sentado lo anterior, y trasladada al caso de autos la doctrina expuesta, resulta claro que la falta de carencia es un requisito constitutivo de la prestación que ha de encontrarse acreditado y cumplido con independencia de su alegación por la demandada, tanto en vía administrativa como judicial, pudiendo invocarse por tanto en sede de recurso, siempre que en este último caso no genere indefensión.

Ha de reconocerse que la redacción del hecho probado primero es desconcertante, por cuanto que declara la existencia de carencia para después desestimar la demanda por la ausencia de ésta. Debe interpretarse, sin embargo, que en realidad lo que está reflejando el hecho probado es lo que consta en el expediente administrativo declarado por la Entidad Gestora (folio 95), pero en el Fundamento Jurídico segundo, la juzgadora aclara y razona que lo que puede ser considerado carencia suficiente en el Régimen General de la Seguridad Social, no lo es el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos si no cumple las condiciones que se requieren en su normativa específica.

Procede por tanto no estimar la invocación sobre extemporaneidad del hecho alegado y entrar a conocer del motivo de fondo del recurso.

SEXTO: El Art. 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, dispone: ' Uno. Las personas incluídas en el campo de aplicación de este régimen especial causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para una de éstas, reúnan la condición general de estar afiladas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas a alta en la fecha en que se entienda causada la prestación.

Dos. Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) a e) del número uno del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluídas en el campo de aplicación de este régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluída en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en eI pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas(...) '.

Por su parte, el Art. 30 de la misma Norma establece: ' Períodos mínimos de cotización.

Uno. Los períodos mínimos de cotización que habrán de tener cumplidos las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial para causar las distintas prestaciones serán los siguientes:

a) Prestaciones por invalidez y por muerte y supervivencia: Sesenta meses de cotización dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se entienda causada la prestación.

No será exigido período mínimo de cotización para el subsidio de defunción en todo caso ni para las restantes prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de pensionistas de vejez o invalidez. (...)'.

Con el mismo contenido se redacta el Art. 58.1 a) de la Orden de 24-9-1970.

Como puede constatarse, el indicado precepto contiene una regla especial de carencia para los Trabajadores Autónomos que se separa de las reflejadas en el Art. 195.3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

De los documentos de cotización que obran en autos y que han accedido al relato fáctico, se constata que no existen cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante los últimos cinco años. No consta que se trate de descubiertos, pero en todo caso, de tratarse de periodos sin obligación de cotizar, tampoco podrían ser integrados con bases mínimas. Así lo reitera el Tribunal Supremo, que en sentencia de 24-1-2011 declara: ' El art. 140 [LGSS ]que regula la integración de lagunas en períodos en los que no hubo obligación de cotizar, está ubicado en el Titulo II de la Ley, regulador del Régimen General. Y la aplicación a otros regímenes diferentes del General se regula en la disposición adicional octava en cuyo apartado 2 se dispone que ' en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y para los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales Agrario y Trabajadores del Mar, será también de aplicación lo previsto en los artículos 140 apartado 4 , y 162 apartado 1, de esta Ley en materia de integración de lagunas de cotización '. Enumeración en la que no se hallan los sistemas de protección de los trabajadores por cuenta propia. Siendo por tanto evidente que el beneficio de integración de lagunas no es de aplicación al RETA'.

Los Arts. 140.4 y la Disposición Adicional Octava de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que impiden la integración de lagunas en los supuestos de incapacidad permanente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se corresponden con el Art. 197 y la Disposición Adicional Primera de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Alega así mismo el recurrente que en los últimos cinco años estuvo inscrito como demandante de empleo y percibió subsidio por desempleo en determinados periodos. En relación con este punto debe recordarse que aunque desde 2009 se garantiza la asistencia sanitaria y las prestaciones familiares a todos aquellos desempleados que cobran un subsidio, sin embargo en los subsidios no se cotiza ni para la incapacidad permanente ni para el resto de contingencias, con ciertas excepciones para el supuesto de jubilación (subsidio para mayores de 52 años y para trabajadores fijos discontinuos de esa edad) que no se dan en el caso del actor, que está reclamando además una prestación de incapacidad permanente.

Para concluir, si no se pueden integrar las lagunas de los últimos cinco años sin cotizar, si no es aplicable al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos la teoría del paréntesis, y si los subsidios que haya podido percibir el actor no cotizan por esta prestación, es claro que faltando los últimos cinco años de cotizaciones el beneficiario no cumple el requisito legal de tener 60 meses cotizados en los últimos diez años, conclusión que impone la desestimación del motivo y con él la desestimación del recurso, dado que, faltando un requisito constitutivo de la prestación, no es posible entrar a conocer del grado, extremo éste que constituye el contenido del último de los motivos del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Santiago contra la sentencia de fecha 14-5-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Córdoba, en autos 947/2017, seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia,CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.