Sentencia Social Nº 5914/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3512/2007 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0032153

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 12 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5914/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por United Alimentar, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 15 de enero de 2007 dictada en el procedimiento nº 764/2006 y siendo recurrido Juan Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.10.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra la empresa UNITED ALIMENTAR, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido ocurrido el día 13 de septiembre de 2.006 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 665,40 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 60 euros diarios."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Juan Pablo , con NIE NUM000 , en fecha 13-6-2.006 suscribió contrato de trabajo como representante de comercio, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones mercantiles, con la empresa UNITED ALIMENTAR, S.A., dedicada a la actividad de distribución e importación de alimentos, contrato que consta aportado como documento nº 1 de la parte demandada, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

2.- El actor fue dado de alta en el Régimen General-Representates de Comercio con efectos de 13-6-2.006.

3.- En dicho contrato se pactó que la retribución del mediador vendría determinada por el abono de una cantidad sobre el total de las ventas efectuadas.

4.- En las nóminas elaborada por la empresa y no firmadas por el actor, se indica un salario de 961,03 euros brutos mensuales, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

5.- La empresa entregó al actor tarjeta de crédito para sufragar los gastos derivados de la actividad.

6.- En fecha 13-9-2.006 la empresa despidió verbalmente al actor, cursando su baja en la Seguridad Social.

7.- Durante la vigencia del contrato el actor realizó ventas por cantidad total de 9.734,30 euros.

8.- La empresa en fecha 25-7-2.006 efectuó una transferencia bancaria al actor por importe de 1.800 euros, y dos entregas en efectivo de 600 euros cada una, en fecha 6-6-2.006 y el 2-8-2.006, en las que se indica "Entrega a cuenta", y además 3.000 euros en efectivo.

9.- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Secció de Conciliacions en fecha 26-9-2.006, con el resultado de sin avenencia. En dicho acto la empresa manifestó que reconocía la improcedencia del despido y que en el plazo de cuarenta y ocho horas procederá por despido y salarios de trámite, previo descuento de las cantidades percibidas a cuenta por el trabajador.

10.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró improcedente el despido verbal del trabajador ocurrido el día 13 de septiembre de 2.006, con fijación de la indemnización correspondiente por la extinción de la relación laboral, así como salarios de tramitación, tratándose de una relación laboral de representantes de comercio, regulada por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la adición de un nuevo hechos declarado probado séptimo del siguiente tenor literal: "Durante la vigencia del contrato el actor realizó ventas por la cantidad total de 9.774,30 Euros. La empresa le aplicaba un 4% de comisión por las ventas realizadas". Fundamenta su pretensión en el contenido del documento obrante al folio 44 de autos que consiste en una factura sin fecha ni firma de la cual no se desprende lo pedido de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 191.b) de la citada LPL , al no tratarse de un documento que demuestre indubitablemente la equivocación del magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de dicha ley procesal, por lo que procede desestimar este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1438/1985 , sobre la regulación de los representantes del comercio, y en concreto sobre el salario, así como los artículos 1091, 1255 y 1258 del Código Civil , los artículos 3.1.c) y 49.1 del Estatuto do los Trabajadores aplicables en las relaciones laborales especiales de los agentes de los agentes y operadores mercantiles dependiente- artículo 10.1 del Real Decreto 1438/1985 , efectuando diversas consideraciones al respecto.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala aparte de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tiene aquí por íntegramente reproducidos a todos efectos, entre los que destacan: Que el actor fue dado de alta en el régimen general de representantes de comercio con efectos del día 13 de junio de 2006; Que en dicho contrato se pactó que la retribución del mediador vendría determinada por el abono una cantidad sobre el total de las ventas efectuadas; que en las nóminas elaboradas por la empresa y no firmadas por el actor, se indica el salario de 961,03 Euros brutos mensuales, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias; Que el actor fue despedido verbalmente por la empresa el día 13 de septiembre de 2006; Que durante la vigencia del contrato del actor realizó ventas por la cantidad total de 9.734,30 Euros; Que la empresa en fecha 25 de julio de 2006 efectuó una transferencia bancaria al actor por importe de 1800 Euros, y dos entregas en efectivo de 600Euros cada una de ellas, en fecha 6 de junio de 2006 y 2 de agosto 2006, en las que se indica entrega a cuenta, y además 3.000 Euros en efectivo; que celebrada conciliación en la sección de Conciliacions Individuals el día 26 de octubre de 2.006, el acto finalizó con el resultado de sin avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y manifestando que en el plazo de dos días procedería a depositar las cantidades correspondientes, previo descuento de las cantidades percibidas por el trabajador.

Dado que la empresa reconoció la improcedencia del despido en el acto de conciliación administrativa previa, pero sin haber consignado ni abonado ante el Juzgado de lo Social cantidad alguna, siendo de aplicación lo establecido en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, en su remisión al artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , resulta que, habiendo reconocido la improcedencia del despido sin efectuar depósito o consignación alguna en concepto de indemnización por despido y salarios de tramitación, dicho reconocimiento no puede tener el efecto de paralizar los salarios de tramitación, sin que a estos efectos sea válido el hecho de que manifieste que el trabajador ya había percibido cantidades superiores a las que les correspondían por estos conceptos, lo que no puede ser tenido en cuenta ya que se trataría de una reconvención encubierta, siendo cuestiones distintas, el salario, la indemnización por despido y los salarios de tramitación.

Respecto de la cuestión debatida fundamentalmente en este procedimiento sobre el salario que tiene derecho a percibir el actor, ha de tenerse en cuenta tal como se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, al estarse en materia de indemnización por despido, y según lo que establece el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , el salario a computar es el percibido por el trabajador en el momento de tal despido, que era de 1800 Euros mensuales, sin que la empresa haya acreditado que el salario pactado fuera del 4% de las ventas, pues en el contrato de trabajo se indica que la retribución vendrá determinada por el abono de una cantidad sobre el total de las ventas efectuadas, pero sin especificar porcentaje alguno ni la manera de cálculo, y tampoco las hojas de salario aportadas pueden tenerse en cuenta por no estar firmadas por el actor, y no concordar la cantidad fijada en las mismas con las cantidades entregadas realmente por la empresa, de lo que se desprende por sus actos propios que ha abonado al trabajador retribuciones que referidas al tiempo de servicios prestados supone un salario mensual de 1800 Euros, que es el que ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida, que no ha infringido lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , al haber fijado la indemnización y los salarios de tramitación calculados sobre dicha cantidad.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa UNITED ALIMENTAR, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona en fecha 15 de enero de 2.007, recaída en los autos 764/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Juan Pablo , contra la empresa recurrente en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.