Sentencia SOCIAL Nº 5914/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4604/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8037628
CR
Recurso de Suplicación: 4604/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 9 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5914/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 22 de marzo de 2018 dictada en
el procedimiento Demandas nº 824/2016 y siendo recurrido/a CENTRAL SPANIA CAR RENTAL, S.L., ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por Central Spania Car Rental, S.L., frente al INSS y en consecuencia se reduce la obligación de reintegro de la empresa actora al INSS a la cantidad de 719,46 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La Dirección Provincial del INSS dictó en fecha de 6 de agosto de 2012 resolución por la que reconoció al Sr. Jacobo pensión de jubilación parcial . (Expediente administrativo) 2º.- La jubilación parcial del Sr. Jacobo se simultaneaba con un contrato de relevo del Sr. Luis . La base de cotización del Sr. Jacobo promedio de los seis últimos meses ascendía a 1601,93 euros mensuales y la base de cotización del relevista ascendió a 981,99 euros mensuales . (Documental de la parte demandante) 3º.- Por Resolución del INSS de 26 de abril de 2016 se reclama a la empresa demandante 10310,87 euros, cantidad abonada al Sr. Jacobo en concepto de jubilación parcial, por ser la base de cotización del relevista inferior al 65% de la base de cotización del jubilado parcial desde el 6 de agosto de 2012 al 23 de abril de 2013 euros.

(Documental del INSS) 4º.- La empresa codemandada ha abonado al INSS el importe correspondiente a la jubilación parcial del demandante durante todo el periodo de no contratación del relevista. Se dan aquí por reproducidos los documentos aportados por la parte demandante. ( Documental de la parte actora) 5º- Formulada reclamación previa esta fue desestimada por resolución expresa. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del artículo 166.2.e) del Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el apartado cuarto de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Alega que en el presente caso existió un incumplimiento empresarial por ser las bases de cotización del trabajador relevista inferiores al 65% de las del jubilado parcial y que las normas citadas no permiten aplicar proporcionalidad alguna, como ha hecho la sentencia, al incumplimiento en que incurrió la empresa.



SEGUNDO.- El artículo 166 de la LGSS citado regula la jubilación parcial y los requisitos para acceder a la misma, entre ellos en el apartado 2.e) 'que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del periodo de base reguladora de la pensión de jubilación parcial'.

Por su parte la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre establece lo siguiente: 1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, seprodujera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

En el caso ahora enjuiciado consta en el relato de hechos que por resolución del INSS de 6.8.21012 se reconoció al Sr. Jacobo -D. Jacobo - una pensión de jubilación parcial, la cual se simultaneaba con un contrato de relevo del Sr. Luis -D. Luis -. La base de cotización del Sr. Jacobo promedio de los seis últimos meses ascendía a 1.601'93 euros mensuales y la base de cotización del relevista ascendió a 981'99 euros mensuales.

La empresa demandada, Central Spania Car Rental SL, en la que prestaban servicios ambos trabajadores, incumplió efectivamente el requisito recogido en el artículo 166.2.e) de la LGSS. La cuestión de fondo suscitada es si tal incumplimiento debe llevar aparejada la obligación a cargo de la empresa de devolver todo lo abonado por el INSS al Sr. Jacobo desde el 6.8.2012 al 23.4.2013 por importe de 10.310'87 euros o si se puede y debe aplicar una regla de proporcionalidad.

La Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 en su apartado 4 señala que el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, y en dichos apartados no se hace mención al requisito de que las bases de cotización correspondiente al trabajador relevista ha de ser igual o superior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del periodo de base reguladora de la pensión de jubilación parcial, por lo que a un supuesto no contemplado en la norma no se le puede aplicar un efecto o consecuencia previsto para otro tipo de incumplimientos.

A este respecto, como recoge la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo, en sentencias de 9 de febrero de 2010 (recurso nº 2334/2009) y 13 de abril de 2010, ha dicho que la previsión contenida en el apartado 4 de la DA Segunda del RD 1131/02 no ostenta naturaleza sancionadora sino indemnizatoria, precisando lo siguiente: 'Ciertamente hemos de reconocer que esa naturaleza -la sancionadora- fue la que esta Sala le atribuyó en dos ocasiones [sentencias de 23/06/08 -rcud 2335/07 - y 16/09/08 -rcud 3719/07 -] al examinar supuestos de simultánea extinción del contrato de trabajo de relevista y jubilado parcial en el marco de un ERE [en las otras dos ocasiones en que se planteó el mismo tema, ninguna afirmación se hizo sobre su naturaleza: SSTS 29/05/08 -rcud 1900/07 - y 23/06/08 -rcud 2930/07 -]. Pero no lo es menos que ese parecer fue parcialmente corregido -aunque sin negar expresamente su cualidad antifraude- cuando afirmamos que la DA 2ª RD 1131/2002 'constituye asimismo un precepto regulador de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de mantener a un relevista durante todo el tiempo que media entre la jubilación parcial de uno de sus trabajadores y la jubilación ordinaria, o la anticipada, de éste' ( SSTS 08/07/09 -rcud 3147/08 -; y 09/07/09 -rcud 3032/08 -). Y en la presente ocasión vamos más lejos, afirmando ya con toda rotundidad que la norma de que tratamos no tiene finalidad punitiva.

La sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2013, recurso nº 5668/2012, siguiendo la misma doctrina, ha entendido que si el apartado 4 de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto no tiene naturaleza sancionadora sino indemnizatoria, su aplicación debe modularse atendiendo al perjuicio realmente sufrido por la Entidad Gestora que abonó la prestación por jubilación parcial cuando la empresa no había cumplido con su obligación de concertar un contrato de relevo en los términos reglamentariamente establecidos, remitiéndose a la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 9 de junio de 2011 (recurso nº 511/2011), en la que distingue tres posibles consecuencias atendiendo al grado de incumplimiento: 'Incumplimiento total: 'en toda la extensión reglamentaria prevista' (única prevista por el decreto)' , en este supuesto, la empresa ha incumplido totalmente la obligación de concertar un contrato de relevo y debe reintegrar la pensión de jubilación parcial en su integridad. Segundo supuesto, ' Incumplimiento meramente parcial (falta de contratación de un nuevo relevista durante más de 15 días a partir del cese del anterior, pero por un periodo menor de aquél en el que deba producirse la jubilación total o anticipada), responsabilidad atemperada en forma proporcional a la entidad del incumplimiento (no prevista pero derivada por la jurisprudencia 'incluido lo más, incluido lo menos'. Ambos incumplimientos se refieren a la 'no contratación del relevista', por lo que queda un tercer supuesto'. Tercer y último supuesto, 'Incumplimientos distintos a la falta de contratación (por ejemplo falta de ofrecimiento de ampliación de jornada (Disposición Adicional Segunda 2), contratación sin hacerse por la modalidad de contrato de relevo (Disposición Adicional Segunda 3), pacto de jornada inferior (Disposición Adicional Segunda 3 ). Habrá que atender al perjuicio causado pues aquí no existe un criterio claro de proporcionalidad. Parece desproporcionado equiparar falta de contratación con contratación sin utilizar la modalidad reglamentaria o falta de oferta de ampliación con pacto de jornada inferior. En esta última la proporcionalidad habrá que hacerla en relación precisamente a la desviación 'in peius' (y si hay desviación 'in meius') '.

Este mismo criterio de la proporcionalidad debe aplicarse al caso ahora examinado en el que la base de cotización del relevista fue solo ligeramente inferior al 65 por 100 de la correspondiente al trabajador jubilado parcial, por lo que ha de estimarse correcto el razonamiento de la sentencia recurrida de que la empresa ha de reintegrar a la entidad gestora, no toda la cantidad abonada por la jubilación parcial, sino solo la que resulta como diferencia entre las cotizaciones que debía haber realizado la empresa durante el periodo que va del 6.8.2012 al 23.4.2013 de haber atendido al 65% de la base de cotización del Sr. Jacobo y la cantidad por la que realmente cotizó, diferencia que asciende a un total de 719'46 euros.

Por lo expuesto, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 22 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 824/2016, seguidos a instancia de la empresa Central Spania Car Rental SL contra dicho recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.