Sentencia Social Nº 5917/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 330/2009 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0000365

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 22 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5917/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fomento Construcciones y Contratas S.A. y FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 12 de mayo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 107/2008 y siendo recurrido/a Amador , INSS G y TGSS G. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de gener de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimar la demanda presentada por Amador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS Y FREMAP habiendo lugar a declarar al actor en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de Peon Barrendero, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua FREMAP al pago de las prestaciones correspondientes sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que corresponde a la Entidad Gestora, con abono de las cantidades estipuladas legal y reglamentariamente, teniendo en cuenta la base reguladora de 1.536,65 euros con fecha de efectos 25 de octubre de 2.007 y revisión 12 de diciembre de 2.008. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- D. Amador , nacido el día 7 de julio de 1.967, con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen Generalde la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de Peon Barrendero. (Incontrovertido)

La empresa tenía concertadas las contingencias derivadas de Accidente de Trabajo con la Mutua FREMAP, estando al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 25 de octubre de 2.007, en la que reconocían las secuelas de: "FRACTURA TRIMALEOLAR DEL TOBILLO IZQUIERDO, MALA EVOLUCION, MOVILIDAD TOBILLO DISMINUIDA> 50%", y se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de invalidez permanente en grado de parcial. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 13 de diciembre de 2.007, confirmando el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece el actor son:

Fractura Trimaleolar del tobillo izquierdo

Mala evolucion

Movilidd tobillo disminuida>50%

Signos de osteoartrosis secundaria o postraumática en la articulación tibio-peroneo-astragalina.

La secuela anterior se traduce en síntomas tales como dificultad para la deambulación sobre todo en terrenos irregulares, llegando a necesitar de una muleta para andar. Dolor a la movilización del tobillo tanto en flexión, extensión como pronosupinación.

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados, informe del ICAM)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 1.536,65 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 25/10/07 para la y la fecha de revisión la de 12/12/08. (No controvertido)

QUINTO.- El actor en fecha 24 de junio de 2.006, sufrió un accidente de trabajo, siendo atropellado por el vehiculo GI-8574-AV propiedad de la empreas Fomento Construcciones y Contratas S.A., conducido por su compañero Emilio mientras trabajaba de Peon Barrendero. Accidente que la provocó fractura 1/3 discal de perone izquierdo con arrancamiento maleolo tibial. Reduccion fractura y fijacion. Artrosis postraumática . (Incontrovertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Fomento Construcciones y Contratas, que formalizó dentro de plazo, y que fue impugnado por la parte actora y la demandada Mutua Fremap. También ha interpuesto recurso de suplicación la demandada Mutua Fremap, que fue impugnado por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada (la Mutua),en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y la empresa de conformidad con lo dispuesto en el art 191 c) de la LPL .

El recurso de la Mutua ha sido impugnado por la parte actora.

El recurso de la empresa ha sido impugnado por la parte actora, y la Mutua manifestó su conformidad con el mismo.

Centrando los términos del recurso de la Mutua en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare que la resolución del INSS dictada en su dia es ajustada a derecho, en la que se le concedía la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

La empresa justifica su recurso en que se revoque la sentencia de instancia, y se confirme la resolución dictada en vía administrativa en la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Se analiza en primer lugar el recurso que formula la empresa.

Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la interpretación erronea del art 137 .2 de la LGSS , en relaciión con el anexo al convenio colectivo del sector de limpieza pública (BOE 12 de febrero de 1986) y el convenio de la empresa compareciente, obrante en los folios 111 a 130, especialmente en el art 13 .

Se inadmite de oficio por la Sala el recurso que formula la empresa pues no tiene legitimación activa para recurrir asi lo ha establecido la jurisprudencia que se recoge entre otras sentencia en la del TS de fecha 20 de octubre de 1992 , pues como en la misma se establece unicamente en el supuesto de que impugne una resolución administrativa que le haya declarado responsable de las prestaciones tendría en su caso legitimación activa, pero en el presente caso,no ostenta en proceso titularidad alguna sobre la relación jurídico material de la seguridad social, debatida ni legitimación procesal alguna, ni tampoco le afecta la sentencia.

Pues del fallo de la sentencia de instancia en la que se reconoce la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, se condena a la Mutua, y no se establece ninguna responsabilidad para la empresa.

Siendo necesario precisar que la jurisprudencia es fuente del derecho y de preceptiva aplicación por parte de la Sala,de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código Civil .

SEGUNDO.- Se analiza en segundo lugar el recurso que formula la Mutua.

Al amparo del art 191 b) de la LPL, solicita la revisión del hecho probado tercero , de conformidad con la documental que obra en los folios 74 a 79, proponiendo la siguiente redacción:

"Las secuelas que padece el actor son:

Antigua fractura Trimaleolar del tobillo izquierdo, habiendo precisado dos intervenciones quirúrgicas, la primera para reducción y osteosíntesis de las fracturas y posteriormente, para exeresis de calcificación pretibial, extracción de placa de peroné,decorticación ósea, colocación de injertos y factores de crecimiento plaquetar, con flexión plantar conservada y flexión dorsal mínima. Presenta limitación funcional y dolor en tobillo izquierdo, con dificultad para subir y bajar escaleras o deambular en terreno irregulares, no siendo impedimento para realizar las principales tareas de su actividad laboral como peón de recogida de basura y limpieza".

El motivo de revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos no puede ser estimado porque la parte recurrente pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL ,como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137. 2 de la LGSS .

La parte recurrente de forma indirecta hace mención de las funciones del actor en relación con la profesión habitual y los convenios colectivos es decir el del sector y de la empresa, que debió de proceder de conformidad con el art 191 b) de la LPL , y solicitarla revisión de hechos probados, y no por la via del art 191 c) de la LPL .

A haber sido desestimada la revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sín fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la cápacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, consistentes en el ordinal tercero, consistentes en fractura Trimaleolar del tobillo izquierdo mala evolución .Movilidad tobillo disminuida>50%.Signos de osteoartrosis secundaria o postraumática en la articulación tibioperoneo-astragalina.La secuela anterior se traduce en síntomas tales como dificultad para la deambulación sobre todo en terrenos irregulares, llegando a necesitar de una muleta para andar. Dolor a la movilización del tobillo tanto en flexión, extensión como pronosupinación.

Configuran un cuadro que impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón barrendero que no es controvertido según se deduce del hecho probado primero de la sentencia de instancia, derivada del accidente de trabajo, que sufrió el 24 de junio de 2006 ,

Pues conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución para su profesión habitual de peón barrendero..

Procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia, con las consecuencias legales previstas en el art. 202.1 y art. 233 de la LPL .

Vistos los preceptos citados sus concordante y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que inadmitimos el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, y desestimamos el formulado por la MUTUA FREMAP, contra la sentencia del Juzgado social 1 de GIRONA, autos 107/2008, de fecha 12 de mayo de 2008 , seguidos a instancia de Amador , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, MUTUA FREMAP, en procedimiento de seguridad social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Procédase a la devolución a la empresa recurrente de la cantidad consignada para recurrir, cuando sea firme esta resolución y se condena a la Mutua a la pérdida de la cantidad consignada para recurrir de 150.25 Euros y condena al pago de las costas, 120 euros, al letrado de la parte impugnante, una vez sea firme esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.