Sentencia Social Nº 592/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 317/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009551

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0009551

SENTENCIA Nº: 592/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiseis de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por ELA-STV, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 27 de Noviembre de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de CONFLICTO COLECTIVO(CIC) , y entablado por la -hoy recurrente-, ELA-STV,frente a la - Empresa- ' ENTELGY IBAI CONSULTING, S.A.U.', es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El presente conflicto colectivo afecta al personal de la plantilla de la empresa demandada en la delegaciòn de Bizkaia.

2º.-)La empresa tiene implantación nacional, con centros en Bilbao, Madrid Barcelona asi como en algunos paises latinoamericanos. Se dedica a diversas actividades entre las que se destacan la de asesoramiento y consultoria y gestiòn de empresas, gestion de redes e infraestructuras, desarrollo de proyectos ,centro de atención a usuarios, calidad etc siendo de particular importancia dentro del conjunto de la actividad empresarial la encaminada a la prestaciòn de servicio de atención y solución de los problemas que, los usuarios de los clientes contratantes pudieran tener en sus aplicaciones informáticas.

3º.-)La empresa viene entendiendo aplicable lo dispuesto en el XVI Convenio colectivo estatal de Empresas consultoras y de planificación, organización de empresas y contable, publicado en el BOE de 4/4/2009. En el mismo se disponia lo siguiente en cuanto a su ambito funcional, territorial y temporal :

Art. 1 Ambito funcional:

1. El presente Convenio será de obligada observancia en todas las empresas consultoras de planificación , organización de empresas y contable, cuyas actividades de servicios de consultoria en selección y formación de recursos humanos, técnicas de organización y dirección de empresas, auditoría, y cualesquiera otras de orden similar, vinieran rigiéndose por el XV Convenio de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, al que sustituye íntegramente en dicho ámbito.

2. También está incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio, y obligadas por él, las empresas de servicios de informática, así como las de investigación de mercados y de la opinión pública que vinieran rigiéndose por el antes citado Convenio Colectivo.

Art. 2: Ambito territorial:

Este Convenio Colectivo será de aplicación en todo el territorio del Estado español.

Art. 4: Ambito temporal:

La duración del presente Convenio Colectivo será de tres años, iniciando su vigencia en materia salarial, así como respecto del plus de Convenio, una vez registrado y publicado, el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, para los mismos conceptos indicados anteriormente, para los trabajadores en activo en la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' y para los que se incorporen a las empresas con posterioridad a la misma, prorrogándose, tras el 31/12/2009, anualmente por tácita aceptación y en sus propios términos, en tanto no inicie su vigencia el XVII Convenio Colectivo Estatal, en los términos del artículo 5 .

4º.-)En el ámbito de la provincia de Bizkaia se vinieron suscribiendo sucesivos Convenios Colectivos del Sector de Oficinas y Despachos trianuales cuyo ámbito de aplicaciòn incluia las empresas dedicadas a las siguientes actividades:

- Estudios Técnicos y Delineación.

- Cámaras, Colegios y Asociaciones.

- Administradores de Fincas.

- Oficinas varias de Planificación.

- Organización de empresas y organización contable.

- Cobradores de Giros y Mensajerías.

- Empresas de Servicios de Informática.

- Ingenieria y Consultorías.

- Oficinas y Empresas no incluídas en otras Agrupaciones y sujetas a la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos.

El último convenio colectivo de estas caracteristicas fue el suscrito el 5/12/2007 con vigencia hasta el 31/12/2008. Dicho convenio se consideraria denunciado el 15/12/2008.

5º.-)Con fecha 22/2/2011 se publica el denominado Convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos de la provincia de Bizkaia de eficacia limitada con carácter extraestatutario reconocido por las partes. Dicho convenio estraestatutario reproduce el ámbito personal de los anteriores convenios estatutarios y fija una vigencia trianual del1/1/2009 al 31/12/2012'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Desestimo la demanda interpuesta por los delegados del Sindicato ELA en el Comité de empresa de 'ENTELGY IBAI, S.A.U.' frente a la empresa 'ENTELGY IBAI, S.A.U.', absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, ELA-STV, que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'ENTELGY IBAI, S.A.'.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA - en adelante, ELA - frente a la empresa ENTELGY IBAI CONSULTING, S.A.U., en reclamación de aplicación a los trabajadores de la empresa demandada en su delegación de Bizkaia del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia publicado en el BOB de 6 de junio de 2011, en lugar del Convenio Colectivo Estatal de Empresas consultoras y de planificación - BOE de 4 de abril de 2009 -.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el Sindicato ELA.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado quinto, en el sentido de que se redacte como sigue: ' Con fecha de 6/06/2011 , se publica el Convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia, de carácter general. Dicho Convenio reproduce el ámbito personal de los anteriores convenios y fija una vigencia del 1/01/2009 al 31/12/2012'. Pretensión que va a estimarse, dado que aunque el alcance de la eficacia del Convenio colectivo - general o limitada - es una cuestión jurídica, no lo es el carácter estatutario o extraestatutario del Convenio ni tampoco totalmente su eficacia, ya que es el propio Boletín Oficial de Bizkaia el que recoge esta eficacia del Convenio. Así, en el BOB de 14 de febrero de 2011 se publicó un Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia, de eficacia limitada, tal como se recoge en la Resolución así publicada, en tanto que en fecha de 6 de junio del mismo año se publicó otro Convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, esta vez, con carácter estatutario y eficacia general, aunque no se diga expresamente, si bien se indica en la publicación que se han cumplido los requisitos de los artículos 85 , 88 , 89 y 90 ET , lo que ha de tener acceso al relato fáctico, en los términos indicados.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 84 ET , en relación con la Sentencia de esta misma Sala de 2 de marzo de 2010 y 7 de febrero de 2006 y la STS de 16 de febrero de 2010 . Se argumenta, en esencia, que no ha habido discusión acerca del ámbito funcional o actividad de la empresa, sino que la controversia estriba en cuál ha de ser el Convenio aplicable de entre los dos que concurren, basando esta argumentación en lo establecido jurisprudencialmente acerca de la prioridad o preferencia aplicativa al Convenio inferior de carácter posterior, siempre que sea de ámbito superior a la empresa y en cuanto a las materias no mencionadas en el artículo 84.3 ET .

La cuestión planteada se refiere a la llamada 'concurrencia de convenios', situación que puede darse dado que la libertad de las partes negociadoras de un convenio colectivo puede provocar que dos o más convenios concurran o se encuentren en la regulación de unas concretas relaciones laborales. Dicho de otro modo, es posible que los ámbitos territorial, funcional y temporal de dos o más convenios resulten coincidentes.

El principio general que recoge el artículo 84 ET es el de que un convenio no puede venir afectado por otro de ámbito distinto, lo que está en íntima relación con la representatividad de las organizaciones sindicales y patronales firmantes, según la STS de 26 de enero de 2012 - A. 2463 -. Ahora bien, este principio general no nos resuelve el problema a la hora de decidir cuál sea el concreto convenio aplicable a las relaciones laborales de referencia.

Pues bien, esta prohibición de concurrencia de convenios opera en el tiempo de vigencia de éstos, pero no para el tiempo de ultraactividad, tal como estableció la STAS de 2 de febrero de 2004 - A. 1069 -.

Ha de repararse que, en la concurrencia de convenios - estatutarios, claro está - no hay cuestión de jerarquía normativa. Por otra parte, resulta claro también que, en caso de coincidencia de su ámbito, se está al tradicional principio de prioridad en el tiempo del convenio posteriormente negociado sobre el anterior y de derogación del convenio anterior por el posterior, en regla que pervive en el artículo 86.4 ET .

De ahí que la prohibición de concurrencia de convenios del precitado artículo 84 ET sólo tiene sentido cuando nos hallamos ante convenios de ámbitos territorial y funcional distintos. Asimismo es de resaltar que tal concurrencia prohibida es la que se produce cuando el roce entre los convenios es un roce conflictivo, de modo que habría cláusulas superpuestas y no coincidentes.

Las partes pueden autorregular esta cuestión de la concurrencia de convenios, tal como el legislador lo tiene previsto en los artículos 84.2 y 83.2 ET . Pero, a falta de autorregulación por las partes, se contemplan también normas en los apartados 3 y 4 del citado artículo 84 ET . Se quiere así impulsar o reforzar la regulación de condiciones de trabajo en convenios de un determinado ámbito funcional - el sector de producción - y de un determinado ámbito territorial - el de Comunidad Autónoma y el estatal -. Se ha querido posibilitar que un convenio de ámbito autonómico afecte a lo ya regulado en un convenio estatal, siempre que ello no venga impedido por un acuerdo interprofesional autonómico o estatal del artículo 83.2 ET y que las partes negociadoras reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 ET y que los acuerdos se adopten con las mayorías reforzadas exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación del artículo 84.3 ET . A estos requisitos ha de unirse el de que la regulación autonómica convencional no puede afectar a determinadas materias que estuvieran ya reguladas en el convenio estatal - período de prueba, modalidades de contratación, clasificación profesional, jornada máxima anual, régimen disciplinario, normas mínimas sobre prevención de riesgos y movilidad geográfica -, materias en las que prevalece siempre, sin que quepa concurrencia, lo pactado para un sector concreto en el ámbito estatal.

Por su parte, el artículo 84.2 ET prevé una excepción a la regulación general de la prohibición de concurrencia, excepción que, en la normativa hoy vigente, es un pilar fundamental para la comprensión de la estructura de la negociación colectiva, cual es el de la prioridad aplicativa del convenio de ámbito empresarial - o de grupo de empresas o pluralidad de empresas identificadas y vinculadas organizativamente -. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de modo que esta prioridad aplicativa se produce en todo caso, aunque sólo en determinadas materias que hayan sido pactadas en norma convencional de ámbito empresarial - cuantía del salario base y de los complementos salariales, abono o compensación de las horas extras, horario, distribución del tiempo de trabajo, trabajo a turnos y planificación de las vacaciones, adaptación del sistema de clasificación profesional, adaptación de las modalidades de contratación en la medida permitida por el ET, y medidas para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como cualesquiera otras materias atribuyan al ámbito de la empresa los acuerdos marco del artículo 83.2 ET -.

Ahora bien, esta es la regulación hoy vigente, tras la aprobación del RDL 3/2012, pero entendemos que, pese a que el conflicto se promovió con posterioridad a su entrada en vigor, no es de aplicación esta regulación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, concurren dos convenios, uno de ámbito territorial estatal y otro de ámbito provincial, que estarían regulando las relaciones laborales en la empresa demandada, dado que ambos están vigentes - y no en ultraactividad, aunque el estatal esté en prórroga de vigencia, sin constancia de denuncia del mismo - y que la actividad de la empresa está incluida con claridad y sin discusión al respecto en el ámbito funcional de ambos convenios.

Esta Sala ha resuelto recientemente, en litigio distinto - en aquel caso era en reclamación por despido - y entre otras partes, cuestión similar a la que ahora nos ocupa, relativa a la identificación del Convenio aplicable, precisamente siendo los Convenios en liza los que también concurren en el presente caso. Se trata de la Sentencia de 8 de enero de 2013 - Rec. 2649/12 -. En aquella ocasión se razonó atrayendo la STS de 16 de febrero de 2010 - Rec. 2855/09 -, que ratificó la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 20009 - Rec. 998/09 -. Ahora bien, la cuestión que hemos ahora de solventar es la de si esta tesis jurisprudencial, según la cual resultaría de aplicación el Convenio provincial, continúa o no vigente, después de la aprobación del Real Decreto-Ley 7/11, de 10 de junio (RDL) y el también RDL 3/12, de 10 de febrero.

Pues bien, también esta cuestión se abordó en la indicada reciente Sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2013 - Rec. 2649/12 -, en la que, en razonamientos que ahora también hacemos nuestros, se argumentó como sigue: ' (...) Resaltaremos a tal efecto que el primero de esos dos RDL derogó expresamente el art. 83.2, así como el párrafo segundo del art. 84, del ET -art. 1-, dándoles una nueva redacción, y en virtud de su disposición derogatoria única. A su vez, el segundo de los RDL, volvió a modificar el contenido el contenido del art. 84.2. -art. 14.3-.

No obstante, la postura mayoritaria de la Sala es que ninguna de esas modificaciones tiene incidencia a la hora de solventar el presente litigio.

Así, ambos CC, especialmente el de CC Oficinas, ya habían sido publicados, recordemos el 4 de abril de 2009 y el 6 de junio de 2011, respectivamente, cuando entraron en vigor esos RDL. También recordaremos que el primero de tales RDL, y al ser el que más relación temporal podría tener, inició su vigencia el 12 de junio de 2011, de acuerdo a su disposición final tercera.

Pero los hipotéticos problemas de concurrencia tienen que solventarse con la normativa vigente al momento de su publicación; la descrita en el fundamento de derecho que precede, y no, por el contrario, en ninguno de dichos RDL. So pena de darles carácter retroactivo, vulnerando de esa manera el art. 9.3, de la Constitución .

Más si tenemos en cuenta que los dos CC tantas veces invocados, retrotraen su vigencia, por lo menos en materia salarial y la cuantía del mismo es el núcleo del debate en el proceso de despido, a fechas anteriores a su publicación - arts. 4 y 3, respectivamente-; al igual que el CC Oficinas ha estado vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 -art.3-.

Sin perjuicio de lo anterior y mayor abundamiento, habría que destacar otra cuestión. Así, el CC Consultoría estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 -art. 4 -, y, por tanto, se encontraba en ultractividad cuando se publica el CC Oficinas. Visto lo cual no se da una situación de concurrencia en su sentido pristino.

Finalmente, todas las modificaciones normativas introducidas en los RDL mencionados, sobre todo el último, van dirigidas a establecer la preeminencia del CC de empresa en caso de concurrencia. Sin embargo, ese no es el debate en el Recurso que ahora nos ocupa, ya que gira entre el estatal frente al provincial(...) '.

En definitiva, el recurso de ELA será estimado y declarado que el Convenio de aplicación a las relaciones laborales en la empresa demandada es el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia publicado en el BOB el 6 de junio de 2011.

TERCERO.- Tratándose de procedimiento de conflicto colectivo, no cabe hacer ninguna declaración sobre las costas, que correrán de cuenta de cada una de las partes, según se prevé en el artículo 235.2 LRJS .

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación dirigido por la CONFEDERACIÓN SINDICAL EUZKO LANGILEEN ALKARTASUNA - ELA -, frente a la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 951/12, declarando que el Convenio de aplicación a las relaciones laborales en la empresa demandada es el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia publicado en el BOB el 6 de junio de 2011, condenando a la empresa 'ENTELGY IBAI CONSULTING, S.A.U.' a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

Voto

Que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA a la sentencia de esta Sala dictada en el Recurso 317/2013 , al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la LOPJ .

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el recurso de suplicación consiste en determinar el convenio colectivo que rige las relaciones laborales en la empresa Entelgy Ibai Consulting SAU (en adelante Entelgy). La empresa mantiene que es el estatal de Empresas Consultoras y de Planificación, Organización de empresas y Contable (BOE 4.4.09), en tanto que la parte actora sostiene que es el provincial de Bizkaia de Oficinas y Despachos (BOB 6.6.11).

La sentencia de instancia ha resuelto que es el estatal, convenio colectivo que venía aplicándose en la empresa, resolución judicial que combate la parte actora con base en el carácter estatutario y, consiguientemente, en la eficacia general del convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos, y en la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Social de 16.2.10, rcud 2855/09 , y en las de esta Sala de 10.3.10 , y 7.2.06 .

La decisión mayoritaria, estima el recurso de suplicación por las razones que ofrece de las que respetuosamente disiento emitiendo por ello este voto particular, en el que expreso mi parecer discrepante únicamente en atención a la respuesta jurídica que otorga la Sala, pues ciertamente asiste razón a la recurrente en orden al carácter estatutario del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia publicado en el BOB el 6.6.11.

No obstante considero que este extremo no debía tener entrada en la sede fáctica de la sentencia pues la determinación de la eficacia limitada o general de un convenio colectivo es una cuestión jurídica y no un extremo fáctico, y por igual razón no debía constar en los hechos probados de la sentencia la naturaleza extraestatutaria o de eficacia limitada del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de 22.2.11.

SEGUNDO.- Como punto de partida asumo, al igual que la decisión mayoritaria que, en atención a la actividad económica llevada a cabo por la empresa, puede encuadrarse tanto en el Convenio Colectivo Estatal que se viene aplicando como en el provincial de Oficinas y Despachos que se pretende por el sindicato demandante.

La postura defendida en el recurso, como pone de relieve la Magistrada de instancia, se halla en consonancia con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 16.2.10, rcud 2855/2009 . La Sala Cuarta en la referida sentencia, citando previas, confirma una dictada por este Tribunal (sentencia de 16.6.09, rec. 998/09 ) manteniendo la preferencia aplicativa al convenio colectivo inferior posterior, siempre que sea de ámbito superior al de empresa y en cuanto a las materias que no sean las que se exponen en el art. 84 ET , sosteniendo que el mandato establecido en la referida disposición 'no es disponible a través de los instrumentos contractuales ahí mencionados, siendo ineficaces los pactos en contrario, sea cuales fueren sus ámbitos territorial y funcional', considerando que la redacción y expresiones del párrafo 2º del art. 84 ET , sobre todo las frases 'en todo caso'y 'a pesar de lo establecido en el artículo anterior', dejan patente que, en primer lugar, esta disposición prevalece sobre el número 2 del art. 83 ET , y, en segundo lugar, que se trata de un precepto de derecho necesario que obligatoriamente ha de ser respetado, no pudiendo ser rectificado mediante convenios colectivos o acuerdos interprofesionales. En aquel supuesto concluía el alto tribunal afirmando que es el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia el aplicable al ser posterior al convenio Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas, Contable, al ser el primero de ámbito inferior al mismo pero superior al de empresa.

Sin embargo, la referida sentencia como todas las que en apoyo de su tesis invoca la parte recurrente, se amparan en una redacción del art.84 ET que no es la que rige a la fecha de interposición de la demanda de conflicto colectivo (tampoco a la fecha de solicitud de conciliación ante el PRECO) ni por supuesto de dictado de la sentencia y formulación del recurso, pues ya había entrado en vigor no solo el RDL 3/2012 de 10 de febrero, también la Ley 3/2012 de 6 de julio que convalida el mismo, y que en el aspecto que ahora nos interesa dispone en el art.84.1 ET que 'Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art.83 ET , y salvo lo previsto en el apartado siguiente (en el que establece la prioridad del convenio colectivo de empresa)'.

Por su parte, el art. 83.2 establece que 'Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley'.

Por tanto, la regla temporal, esto es, la preferencia del convenio colectivo posterior sobre el anterior, ya no resultaría de aplicación al no contemplarla la norma, que únicamente refleja la prioridad del convenio colectivo de empresa o de los convenios o acuerdos colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, sin perjuicio de que en el ámbito de la Comunidad Autónoma y reuniendo los requisitos de legitimación, puedan negociarse acuerdos o convenios que afecten a los de ámbito estatal siempre que se cumplan los requisitos que exige el art. 84.4 ET .

Es decir, el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia no tiene prioridad o preferencia para su aplicación en este supuesto por ser posterior al Estatal de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública, que es el que ha venido regulando pacíficamente la relación entre las partes.

Considero que la normativa que ha de aplicarse es la vigente al tiempo de promoverse el conflicto colectivo como sostiene la empresa en el escrito de impugnación del recurso invocando la sentencia de la Audiencia Nacional de 10.9.12, rec.132/12 , conforme a la cual los convenios colectivos vigentes quedan vinculados por el marco expresamente indisponible fijado en el art. 84.2 ET , y no sólo los suscritos tras la entrada en vigor del RD Ley 3/2012 de 12.2.12, vinculación que ha de operar hacia el futuro, es decir, a partir de la existencia de la citada norma con rango legal, sin que pueda entenderse que su aplicación deba tener efectos retroactivos.

Entiendo que no procedía acoger el recurso de suplicación no por la naturaleza y eficacia del convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos que se pretende aplicar por el sindicato recurrente, sino por el cambio legal operado en esta materia, de modo que la regulación de los preceptos jurídicos que propició la doctrina jurisprudencial y de esta Sala que se invoca en el recurso, no es la vigente al tiempo de entablar y resolver el conflicto colectivo planteado y consiguientemente no puede determinar la solución que se otorga al mismo.

Por lo expuesto debió mantenerse la decisión de instancia, ratificando como aplicable en la empresa el convenio colectivo que venía regulando sus relaciones laborales, y por tanto sostengo que no procedía acoger el recurso de suplicación.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Leído y publicado fue el anterior VOTO PARTICULAR de la Ilma. Sra. Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-317/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-317/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.